張某某
唐俊凌（湖北法正大律師事務(wù)所）
翟海某
包宗濤（湖北隆中律師事務(wù)所）
徐紅霞（湖北隆中律師事務(wù)所）
肖某某
胡燕燕（湖北周成律師事務(wù)所）
范浩然（湖北周成律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:張某某，女，生于1969年3月7日，住襄陽市襄城區(qū)。
委托訴訟代理人:唐俊凌，湖北法正大律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）:翟海某，女，生于1981年11月26日，住襄陽市樊城區(qū)。
委托訴訟代理人:包宗濤、徐紅霞，湖北隆中律師事務(wù)所律師。
原審被告:肖某某，男，生于1968年3月16日，住襄陽市襄城區(qū)。
委托訴訟代理人:胡燕燕、范浩然，湖北周成律師事務(wù)所律師。
上訴人張某某、上訴人翟海某因與原審被告肖某某贈與合同糾紛一案，均不服襄陽市樊城區(qū)人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00836號民事判決，分別向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
上訴人張某某及其委托訴訟代理人唐俊凌、上訴人翟海某的委托訴訟代理人包宗濤、原審被告肖某某及其委托代理人胡燕燕、范浩然到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某上訴請求:1、請求二審法院撤銷原判，改判確認原審被告肖某某贈與被上訴人翟海某68.02萬元錢款的行為無效，并判令被上訴人翟海某向上訴人返還資金68.02萬元；2、本案一、二審訴訟費及相關(guān)費用由被上訴人承擔(dān)。
事實和理由:一、原審法院對十三筆轉(zhuǎn)款共計68.02萬元錢款僅確認四筆計59萬元，明顯與事實不符。
一審?fù)徶?，上訴人針對該十三筆轉(zhuǎn)款已經(jīng)逐一列舉證據(jù)證明了該系列事實，而一審法院認為“其中支付寶付款網(wǎng)頁既非肖某某與翟海某交易的銀行憑證，亦非銀行出具的交易記錄，不足以證明二人之間資金流轉(zhuǎn)的事實，且翟海某否認收到該部分款項，故對此證據(jù)本院不予采信。
”此外，上訴人庭后補交加蓋銀行公章后的2012年10月26日轉(zhuǎn)款4萬元銀行流水明細，一審法院既未表述，也未陳述不采信的理由，存在明顯“遺漏”，也是其過于草率導(dǎo)致的事實認定錯誤及判決錯誤。
二、原審法院認定原審被告肖某某與被上訴人翟海某存在合伙關(guān)系，缺乏事實依據(jù)。
1、一審法院查明“肖某某接收了其他商戶發(fā)送的價值132025元的貨品”，屬于無中生有的事實認定。
一審?fù)徶?，肖某某陳?012年11月，其與被上訴人至武漢洽談生意，但其與被上訴人并不存在合伙關(guān)系。
結(jié)合全案綜合分析，彼時正是肖某某不忠于上訴人，而與被上訴人存在不正當(dāng)男女關(guān)系時期，其與被上訴人共同出行及該暖昧關(guān)系正是促使其在發(fā)貨清單上簽字的根本原因，但該簽字并不能證明二人存在合伙關(guān)系。
退一步說，即使被上訴人舉示該證據(jù)，也僅擬證明二人存在合伙關(guān)系，而未證明肖某某接收全部貨品，一審法院認定“肖某某接收了其他商戶發(fā)送的價值132025元的貨品”顯屬無中生有的認定。
同時，被上訴人才是售賣鞋類的個體工商戶業(yè)主，假如肖某某以個人身份接收該大量貨品不交給被上訴人而自己慢慢消費，也有違生活邏輯常識。
2、針對“2015年9月5日肖某某向翟海某出具的說明”，一審?fù)徶行つ衬骋衙鞔_陳述該說明并非其真實意思表示。
進一步分析:首先，工商部門登記的個體工商戶實際業(yè)主為被上訴人；其次，二人并沒有所謂的合伙協(xié)議:其三，從二人錢款流向事實分析，被上訴人永遠是接收方，而肖某某一直是“資助”贈與方，雙方并不存在對價有償；其四，二人從未進行個體工商戶的賬目核對及清算；其五，從出具說明的時間分析，正是肖某某與被上訴人婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該行為正是二人以惡意串通的方式打算將不正當(dāng)獲取的本當(dāng)屬于上訴人的財物據(jù)為已有的行為。
而一審法院偏偏違背誠實信用原則，無視合同法第52條關(guān)于惡意串通損害第三人利益的規(guī)定，偏袒助長二人的不法行為，該認定顯然武斷而荒唐。
3、一審?fù)徶校显V人舉示的錄音證據(jù)恰好證明肖某某與被上訴人不存在任何業(yè)務(wù)往來而贈與大量錢款的事實，而一審法院并不客觀地進行評判分析，再次故意偏袒被上訴人可見一斑。
該錄音證據(jù)盡管存在諸多不雅內(nèi)容，但抽絲剝繭之后不難發(fā)現(xiàn)，原審被告肖某某在與上訴人婚姻關(guān)系存續(xù)期間，將大量夫妻共同財產(chǎn)無償贈與被上訴人的客觀事實。
假如二人存在實際上的所謂合伙關(guān)系或者其他對價經(jīng)濟往來，那么在二人無拘束的談話環(huán)境下，勢必要提及，但被上訴人的態(tài)度卻是極力回避或強詞奪理，并視該無償贈與的大量錢款理所當(dāng)然地為自己所有。
一審法院不采信一審原告的客觀證據(jù)，不采信一審被告肖某某的當(dāng)庭陳述，處處維護因不正當(dāng)男女關(guān)系而攫取不當(dāng)利益的被上訴人，該判決一錯而再錯，讓上訴人無法信服，更讓上訴人不能理解。
翟海某上訴請求:請求二審法院依法撤銷原判，改判駁回被上訴人張某某的起訴，或者發(fā)回重審。
事實和理由:一、被上訴人張某某沒有訴權(quán)。
被上訴人張某某主張的法律關(guān)系為贈與合同關(guān)系。
如果贈與成立，則贈與人是肖某某，受贈人是翟海某。
依據(jù)合同相對性原則，張某某不是贈與合同當(dāng)事人，無權(quán)就該合同提起訴訟。
雖張某某與肖某某有一段夫妻關(guān)系存續(xù)的事實，卻不能排除肖某某處分個人財產(chǎn)的權(quán)利。
即便張某某有證據(jù)證明肖某某處分了夫妻共同財產(chǎn)，則只能以侵權(quán)為由向肖某某主張民事賠償，而無權(quán)向翟海某主張贈與合同訴訟。
二、原審定案的主要證據(jù)沒有查證屬實，違反程序。
1、未核實被上訴人提交的“華夏銀行個人業(yè)務(wù)申請憑證（回單）3”的真實性。
被上訴人原審提出的2015年1月7日，“華夏銀行個人業(yè)務(wù)申請憑證（回單）3”（以下簡稱銀行回單聯(lián)），金額:“33萬元”，款用途及附加信息:“購房款”。
上訴人質(zhì)證認為銀行回單聯(lián)真實性不足。
銀行業(yè)務(wù)申請憑證至少一式三聯(lián)，回單聯(lián)由付款人持有，只有在核對三聯(lián)一致的情況下，才能認定付款人持有的銀行回單聯(lián)的真實性。
但原審法院未核對三聯(lián)單是否一致，直接使用未經(jīng)查證屬實的證據(jù)，違反訴訟程序規(guī)定。
2、未核實肖某某與翟海某之間對話錄音證據(jù)的真實性。
原審應(yīng)當(dāng)首先就錄音的原始載體和錄音證據(jù)內(nèi)容的真實性向當(dāng)事人核實，且上訴人翟海某的原審訴訟代理人當(dāng)庭以口頭形式，庭后又以書面形式請求原審法院核實，但原審法院未予采納，違反程序規(guī)定。
三、原審認定肖某某贈與翟海某33萬元購房款事實不清，證據(jù)不足。
原審主要證據(jù)銀行回單聯(lián)和對話錄音不能證明肖某某贈與翟海某33萬元購房款的事實。
首先，銀行回聯(lián)由付款人肖某某單方填寫，收款人翟海某沒有參與填寫，不知曉其內(nèi)容。
在回單上填寫用途，非必填項目，如果填寫真實，僅是付款人在辦理銀行轉(zhuǎn)賬時，向經(jīng)辦業(yè)務(wù)的銀行作出的概括性說明，不是向收款人作出的說明，對收款人沒有約束力。
該付款更不是付款人肖某某向開發(fā)商直接支付購房款的依據(jù)，與翟海某向開發(fā)商實際支付購房款買賣房屋之間沒有關(guān)聯(lián)性。
其次，談話錄音資料也不具有合法性和證明力。
本案錄音的錄制人、提問人和持有人是肖某某，而不是被上訴人張某某，肖某某存取得錄音資料后，交給被上訴人張某某作為訴訟證據(jù)使用，是明顯的惡意串通和以侵害對方合法權(quán)益為目的秘密錄音行為。
談話錄音發(fā)生在2015年11月24日，張某某起訴的前四天。
肖某某的提問存在明顯的引誘、誤導(dǎo)內(nèi)容。
故該錄音資料不具有證明力和證明作用。
三、肖某某與翟海某系共同投資經(jīng)營鞋店的合伙合同關(guān)系，肖某某在2015年1月14日支付翟海某33萬元的往來款，后于2015年9月5日向翟海某出具了“合伙經(jīng)營期間發(fā)生了虧損，雙方投入的往來款互不相欠”的書面說明，足以證明肖某某支付給翟海某的是合伙期間的投資款或者是彌補虧損的資金，而不能認定為贈與的購房款。
原審被告肖某某述稱:認可上訴人張某某的上訴請求。
33萬元購房款，事實清楚，無論是否證明“購房款”，翟海某均應(yīng)當(dāng)返還。
張某某向一審法院起訴請求:1、確認肖某某贈與翟海某68.02萬元錢款的行為無效，并判令翟海某返還張某某68.02萬元；2、本案訴訟費用由肖某某與翟海某共同承擔(dān)。
一審法院認定事實:1993年11月15日，張某某與肖某某登記結(jié)婚。
肖某某分別于2012年11月10日、2012年11月20日、2014年11月4日、2015年1月7日向翟海某賬戶匯款1萬元、5萬元、20萬元、33萬元，共計59萬元，其中肖某某于2015年1月7日向翟海某匯款33萬元備注的匯款用途為“購房款”。
2015年1月14日，翟海某為購買位于襄陽市樊城區(qū)建設(shè)路九悅天城3幢1單元5層l室房屋支付了首付款39萬元。
2015年7月24日，張某某與肖某某離婚。
2015年8月5日，肖某某與翟海某登記結(jié)婚。
2015年9月11日，肖某某與翟海某離婚。
2015年9月16日，肖某某與張某某復(fù)婚。
翟海某系售賣鞋類的個體工商戶。
2012年11月，肖某某、翟海某共同與武漢市漢正街的其他商戶洽談生意，并由肖某某接收了其他商戶發(fā)送的價值132025元的貨品（鞋類、皮帶架等）。
2015年9月5日（肖某某與翟海某婚姻存續(xù)期間），肖某某向翟海某出具說明，稱“因我與翟海某合伙經(jīng)營鞋店期間，發(fā)生了虧損，現(xiàn)同意鞋店歸翟海某，雙方投入往來款互不相欠”。
一審法院認為:根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
張某某為支持其訴訟主張向本院提交了轉(zhuǎn)賬（匯款）憑證及支付寶付款網(wǎng)頁等相關(guān)證據(jù)，其中支付寶付款網(wǎng)頁既非肖某某與翟海某交易的銀行憑證，亦非銀行出具的交易記錄，不足以證明二人之間資金流轉(zhuǎn)的事實，且翟海某否認收到該部分款項，故對此證據(jù)本院不予采信。
翟海某認可其收到上述銀行轉(zhuǎn)賬（匯款）憑證對應(yīng)的款項59萬元，但辯稱該款系肖某某與其合伙經(jīng)營鞋店期間的投資款而非贈與款，并提供了發(fā)貨清單及肖某某手書證明等相關(guān)證據(jù)。
根據(jù)翟海某提供的反駁證據(jù)，是以確認肖某某與翟海某之間曾經(jīng)存在合伙關(guān)系，翟海某收取肖某某的錢款不排除投資款的可能性，且2012年11月10日、11月20日及2104年11月4日三筆銀行轉(zhuǎn)賬（匯款）憑證僅能夠證明肖某某向翟海某三次轉(zhuǎn)款共計26萬元的事實，不能證明錢款的實際用途，故該部分款項不能認定為贈與款；但2015年1月7日肖某某向翟海某匯款33萬元的銀行憑證中，肖某某備注匯款用途為“購房款”，無論翟海某接收該款后將該款用于何處，均不能否定肖某某向翟海某轉(zhuǎn)款的目的為購房，且翟海某于接收該款后的7日內(nèi)即同年1月14日為購房支付了首付款39萬元，肖某某的匯款行為與翟海某的購房行為之間具有一定的聯(lián)系。
若該款如翟海某所稱系合伙期間的投資款，肖某某備注為“購房款”缺乏合理解釋，另結(jié)合翟海某與肖某某之間的錄音內(nèi)容綜合分析評判，該款可認定為肖某某贈與翟海某用于購房的款項。
因肖某某向翟海某匯購房款33萬元發(fā)生于肖某某與張某某婚姻關(guān)系存續(xù)期間，肖某某非因日常生活需要未經(jīng)張某某同意單方贈與翟海某33萬元的行為，侵犯了張某某的財產(chǎn)共有權(quán)。
翟海某無合理依據(jù)且無償接收肖某某贈與購房款的行為不屬于善意第三人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第89條 ?的規(guī)定，肖某某贈與翟海某33萬元購房款的行為依法應(yīng)當(dāng)認定為無效行為，該贈與款項翟海某依法應(yīng)予返還。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條 ?、《中華人民共和國婚姻法》第十七條 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》第十七條 ?、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第八十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?之規(guī)定，判決:一、被告肖某某向被告翟海某贈與33萬元購房款的行為無效；二、被告翟海某于本判決生效之日起十五日內(nèi)返還原告張某某33萬元；三、駁回原告張某某的其他訴訟請求。
案件受理費5301元，財產(chǎn)保全費3920元，共計9221元，由原告張某某負擔(dān)4621元，被告翟海某、肖某某共同負擔(dān)4600元。
二審中，本院根據(jù)翟海某的申請，調(diào)取2015年1月7日，肖某某向翟海某銀行賬戶匯款33萬元交易憑證的銀行存根，與一審時張某某提供的交易憑證比較，日期、付款人及賬號、收款人及賬號、金額等均一致，在“匯款用途及附加信息”欄，張某某向一審法院提交的憑證記載為:“購房款”，銀行存根記載為:“貨款”。
經(jīng)質(zhì)證，張某某承認其向一審法院提交的憑證為其偽造。
故對張某某向一審法院提交的2015年1月7日的交易憑證，本院不予采納。
本院認為，本案的爭議焦點為:肖某某多次向翟海某銀行賬戶所匯款項如何定性。
對此，本院分析評判如下:從2015年9月5日肖某某出具的說明內(nèi)容看，肖某某認可與翟海某合伙經(jīng)營鞋店；從其他商戶的發(fā)貨單記載看，收貨客戶為肖某某，說明在對外交易中，其他商戶也認可交易對象為肖某某；從肖某某記載的匯款用途看，明確注明為貨款。
因此，肖某某與翟海某合伙經(jīng)營的事實可以認定。
張某某主張肖某某與翟海某有感情瓜葛，肖某某的行為為贈與，向一審法院提交了肖某某與翟海某的談話錄音，因該錄音為2015年11月24日肖某某到翟海某家中與翟海某的談話記錄，張某某簽署本次訴訟訴狀日期為2015年11月27日，張某某作為本案原告，肖某某作為本案被告之一，被告所取證據(jù)交由原告作為證據(jù)使用，缺乏程序的正當(dāng)性，故對此證據(jù)，本院不予采納。
對張某某的訴訟主張，本院不予支持。
一審法院依據(jù)張某某偽造的證據(jù)認定部分款項為贈與，與本院二審查明事實不符，本院予以糾正。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷襄陽市樊城區(qū)人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00836號民事判決；
二、駁回張某某的訴訟請求。
一審案件受理費5301元，財產(chǎn)保全費3920元，二審案件受理費12800元，合計22021元，由上訴人張某某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認為，本案的爭議焦點為:肖某某多次向翟海某銀行賬戶所匯款項如何定性。
對此，本院分析評判如下:從2015年9月5日肖某某出具的說明內(nèi)容看，肖某某認可與翟海某合伙經(jīng)營鞋店；從其他商戶的發(fā)貨單記載看，收貨客戶為肖某某，說明在對外交易中，其他商戶也認可交易對象為肖某某；從肖某某記載的匯款用途看，明確注明為貨款。
因此，肖某某與翟海某合伙經(jīng)營的事實可以認定。
張某某主張肖某某與翟海某有感情瓜葛，肖某某的行為為贈與，向一審法院提交了肖某某與翟海某的談話錄音，因該錄音為2015年11月24日肖某某到翟海某家中與翟海某的談話記錄，張某某簽署本次訴訟訴狀日期為2015年11月27日，張某某作為本案原告，肖某某作為本案被告之一，被告所取證據(jù)交由原告作為證據(jù)使用，缺乏程序的正當(dāng)性，故對此證據(jù)，本院不予采納。
對張某某的訴訟主張，本院不予支持。
一審法院依據(jù)張某某偽造的證據(jù)認定部分款項為贈與，與本院二審查明事實不符，本院予以糾正。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷襄陽市樊城區(qū)人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00836號民事判決；
二、駁回張某某的訴訟請求。
一審案件受理費5301元，財產(chǎn)保全費3920元，二審案件受理費12800元，合計22021元，由上訴人張某某負擔(dān)。

審判長：李曉紅

書記員：嚴(yán)琦童