上訴人一審原告：張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，佳木斯市郊區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社職員，住佳木斯市向陽(yáng)區(qū)。
委托訴訟代理人：李柏玉，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)（佳木斯）事務(wù)所律師。
上訴人（一審被告）：張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，佳木斯市公安局巡特警支隊(duì)職員，住佳木斯市向陽(yáng)區(qū)。
委托訴訟代理人：王建偉，黑龍江君德律師事務(wù)所律師。
一審第三人：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司佳木斯佳南支行，住所地佳木斯市東風(fēng)區(qū)安慶街317號(hào)。
負(fù)責(zé)人：王慶海，職務(wù)行長(zhǎng)。

上訴人張某某因與上訴人張某某、第三人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司佳木斯佳南支行房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服佳木斯市向陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）向民初字第276號(hào)民事判決。向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人張某某及委托訴訟代理人李柏玉、上訴人張某某及委托訴訟代理人王建偉到庭參加訴訟，一審第三人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司佳木斯佳南支行經(jīng)合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院二審期間上訴人張某某圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證，對(duì)當(dāng)事人二審提供的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：張某某提供的租房合同復(fù)印件能夠證明房屋曾出租的事實(shí)，但證明不了若買(mǎi)賣(mài)合同解除后張某某實(shí)際損失情況，該證據(jù)不影響一審判決認(rèn)定的案件事實(shí)，本院經(jīng)審理對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的主要問(wèn)題是：一、案涉房屋所有權(quán)歸屬及房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力如何確認(rèn)；二、張某某主張解除合同的理由是否成立?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第二十八條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力”。本案中，佳木斯市郊區(qū)人民法院在執(zhí)行過(guò)程中通過(guò)委托拍賣(mài)作出（2003）郊執(zhí)字第233號(hào)執(zhí)行裁定，將案涉房屋拍賣(mài)給張某某，該拍賣(mài)裁定于2004年4月22日作出后送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人，已經(jīng)發(fā)生法律效力，屬于具有確權(quán)效力的法律文書(shū)，據(jù)此張某某已經(jīng)取得案涉房屋的所有權(quán)。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十一條規(guī)定：“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”。本案中，2004年4月22日張某某通過(guò)拍賣(mài)裁定取得案涉房屋所有權(quán)，2007年11月16日其將房屋出售給張某某的行為屬于有權(quán)處分，若未辦理物權(quán)登記，不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，但不影響雙方之間簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力。張某某與張某某之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同訂立時(shí)，當(dāng)事人主體適格，意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，故房屋買(mǎi)賣(mài)合同合法有效。依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同解除有約定解除和法定解除兩種方式。本案雙方當(dāng)事人在買(mǎi)賣(mài)合同中并未約定合同解除情形，不存在約定解除問(wèn)題。關(guān)于法定解除，《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”。不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，本案案涉房屋雖然設(shè)定了抵押權(quán)，影響房屋過(guò)戶(hù)登記，但當(dāng)事人對(duì)抵押權(quán)可以通過(guò)替代履行的方式予以涂銷(xiāo)，并可對(duì)涂銷(xiāo)抵押權(quán)造成的損失另行主張權(quán)利，故房屋抵押權(quán)的設(shè)定不屬于不可抗力,也不屬于法律上或事實(shí)上不能履行的情形，不是房屋買(mǎi)賣(mài)合同解除的法定理由。房屋買(mǎi)賣(mài)合同簽訂后，張某某已經(jīng)按照合同約定交付定金3萬(wàn)元，張某某已向張某某實(shí)際交付房屋。剩余房款35萬(wàn)元張某某雖未交付，但根據(jù)合同約定的履行順序，該35萬(wàn)元房款需待出賣(mài)方為買(mǎi)受方辦理完產(chǎn)權(quán)證后支付，故張某某未支付35萬(wàn)元剩余購(gòu)房款屬于行使合同順序履行抗辯權(quán)的行為，該行為不構(gòu)成違約。張某某在買(mǎi)賣(mài)合同履行過(guò)程中不存在不履行主要債務(wù)或遲延履行主要債務(wù)等違約行為，張某某行使合同法定解除權(quán)的條件亦不具備，其請(qǐng)求解除合同的主張不能成立，也不存在向張某某支付10萬(wàn)元違約金問(wèn)題。
關(guān)于上訴人張某某主張一審中提出反訴的問(wèn)題，其雖在一審時(shí)向法院提交了書(shū)面反訴狀，但一審法院未向其收取反訴案件受理費(fèi)，未對(duì)其反訴主張予以合并審理，二審法院對(duì)其訴訟主張亦不予審理，當(dāng)事人就此可另行主張權(quán)利。綜上，張某某主張解除合同的事實(shí)和理由不能成立，本院不予支持，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律不當(dāng)，判決結(jié)果錯(cuò)誤，本院予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第九十四條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 姜廣武
審判員 王春霞
審判員 彭景豐

書(shū)記員： 付麗麗