委托訴訟代理人：盧志宏，湖北寧華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省咸寧市人，無業(yè)，住咸寧市咸安區(qū)。
委托訴訟代理人:肖榮華,咸安區(qū)永安辦事處法律服務(wù)所法律工作者。

再審上訴人張新星因與被上訴人周某某居間合同糾紛一案，不服咸安區(qū)人民法院［2014］鄂咸安民初字第1461號民事判決，向咸安區(qū)人民檢察院申訴。咸安區(qū)人民檢察院向咸寧市人民檢察院提請抗訴。咸寧市人民檢察院于2015年12月25日作出咸檢民（行）監(jiān)[2015]42120000026號民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2016年4月11日作出（2016）鄂12民抗4號民事裁定，指令咸安區(qū)人民法院再審本案。咸安區(qū)人民法院于2016年11月3日作出(2016）鄂1202民再3號民事判決，張新星不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭于2017年4月10日公開開庭審理了本案。再審上訴人張新星及委托訴訟代理人盧志宏、被上訴人周某某的委托訴訟代理人肖榮華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
再審上訴人張新星上訴請求：原審對雙方簽訂的協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定不清，適用法律不當(dāng)。本案簽訂的是委托代理合同不是居間合同，上訴人已嚴(yán)格按照合同約定支付了費(fèi)用，盡到了合同義務(wù)。請求撤銷原審判決，依法改判。
被上訴人周某某答辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
原告周某某向一審法院起訴請求：1.依法判決被告張新星支付原告居間報酬37333元；2.依法判決被告依約依法支付違約金；3.依法判決被告承擔(dān)本案所有費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年4月7日，原、被告簽訂了一份借貸法律服務(wù)協(xié)議。協(xié)議約定：被告負(fù)責(zé)組織資金及對借貸客戶的考察，決定是否出借資金。原告負(fù)責(zé)書寫借貸合同，并對服務(wù)范圍內(nèi)的借貸業(yè)務(wù)提供無償法律服務(wù)。被告按借貸合同所規(guī)定利息的三分之一支付原告服務(wù)報酬。服務(wù)報酬按月結(jié)算，月結(jié)月清。如有違約，對違約者每天處以借貸金額2%的違約金。同年4月8日，經(jīng)原告介紹并草擬，被告張新星與金漢元簽訂了一份抵押借款協(xié)議，協(xié)議約定，金漢元向張新星借款100萬元，借款期限為一年，月利率為3%。合同簽訂后，張新星按約定向金漢元提供了100萬元借款，金漢元也向張新星支付了利息，后金漢元與張新星協(xié)商終止合同，金漢元于2012年12月30日償還了被告借款100萬元。被告張新星與金漢元的抵押借款協(xié)議實(shí)際履行期間為8個月22天。在此期間，張新星支付了原告報酬50000元，余款未付，為此，原告訴至本院，要求依法處理。原審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的借貸服務(wù)協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，該協(xié)議不違反國家法律法規(guī)，應(yīng)為有效合同。雙方簽訂的協(xié)議形式上是借貸法律服務(wù)協(xié)議，實(shí)質(zhì)是居間合同，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同，本案中，被告通過原告介紹認(rèn)識借款人金漢元，由原告草擬并促成被告與金漢元訂立抵押借款協(xié)議，由此，原、被告之間的居間合同關(guān)系成立，被告應(yīng)按約支付原告服務(wù)報酬。根據(jù)被告與金漢元的抵押借款協(xié)議所規(guī)定金漢元應(yīng)支付被告借款期間利息36萬元，被告應(yīng)按居間合同約定利息的三分之一支付原告報酬12萬元。但本案原告僅按被告借款人實(shí)際履行抵押借款協(xié)議期間8個月22天主張權(quán)利，這是原告對其部分權(quán)利的放棄，同時亦符合公平原則，法院予以尊重。原告訴請被告支付服務(wù)報酬的請求于法有據(jù)，法院予以支持，但原告訴請被告承擔(dān)違約金的請求過高，法院予以調(diào)整，被告違反誠實(shí)信用原則，逾期不履行支付報酬義務(wù)應(yīng)負(fù)產(chǎn)生糾紛的全部責(zé)任。原審判決：被告于本判決生效后十日內(nèi)支付原告服務(wù)報酬87333元，減去被告已支付原告50000元下欠原告37333元，承擔(dān)逾期付款滯納金（從2013年1月1日起至付清之日止按中國人民銀行同期貸款年利率計算）。案件受理費(fèi)733元，由被告張新星負(fù)擔(dān)。
咸寧市人民檢察院抗訴提出：1、原審法院公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、開庭傳票、告知合議庭成員通知書、民事判決書違反法律規(guī)定，剝奪張新星的辯論權(quán)利，存在不當(dāng)。2、原審法院調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，且該院調(diào)取證據(jù)材料的行為違反了法律規(guī)定，存在不當(dāng)。3、原審法院支持以張新星與金漢元簽訂《抵押借款協(xié)議》中約定的3分月息中的三分之一支付周某某服務(wù)報酬，違反了法律規(guī)定，適用法律存在錯誤。
申訴人張新星稱，1.申訴人與被申訴人周某某之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是委托代理合同關(guān)系，不是居間合同關(guān)系，申訴人與被申訴人簽訂了法律服務(wù)協(xié)議，對服務(wù)范圍的借貸提供無償法律服務(wù)。2.原審法院以借款3分利息的三分之一支持周某某的訴求，不符合法律規(guī)定。3.原審法院在審理期間，申請人沒有離開咸寧，卻不知道開庭通知等事宜，原審法院在沒有窮盡送達(dá)方式的情況下卻直接公告送達(dá)、進(jìn)行了缺席判決，違反法律程序。
被申訴人周某某辯稱，居間報酬和違約金依居間合同確定，合法合理，申請?jiān)黾印⒆兏V訟請求為70000元，并要求判令申訴人依約支付違約金。
原審法院再審為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，于2016年7月19日在區(qū)檢察院檢察員吳曉春、申訴人張新星等在場的情況下，傳喚金漢元就本案事實(shí)進(jìn)行了調(diào)查。金漢元證實(shí)，其與張新星是經(jīng)周某某介紹認(rèn)識后訂立借款協(xié)議的，實(shí)際借款時間8個月左右，前5個月按每月利息3萬元支付，后因雙方有其它業(yè)務(wù)往來未支付利息。后來,其通過銀行轉(zhuǎn)賬歸還了全部借款。
綜合雙方當(dāng)事人及檢察機(jī)關(guān)抗訴意見，原審法院再審概括本案爭議焦點(diǎn)為：1.申訴人張新星與被申訴人周某某簽訂的協(xié)議是居間合同還是委托代理合同；2.本案原審送達(dá)程序是否合法；3.法院對金漢元所作的調(diào)查筆錄是否合法、該筆錄應(yīng)否作為證據(jù)予以采信；4.抵押借款協(xié)議中約定的利息是否符合法律規(guī)定，居間報酬能否以該利息為基準(zhǔn)。
對于焦點(diǎn)1,委托代理合同是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。本案周某某并未以張新星的名義與金漢元簽訂合同,而是代張新星起草合同,由張新星與金漢元簽訂《抵押借款協(xié)議》,然后張新星與周某某簽訂《借貸法律服務(wù)協(xié)議》,故申訴人認(rèn)為與被申訴人周某某簽訂的協(xié)議是委托代理合同的意見與法律規(guī)定不符,不予采納。綜合申訴人張新星與被申訴人周某某簽訂的借貸法律服務(wù)協(xié)議約定“甲方按借貸合同所規(guī)定利息的三分之一支付乙方服務(wù)報酬”、案外人金漢元證明其與張新星之間的抵押借款協(xié)議是經(jīng)周某某介紹達(dá)成及張新星先后給付周某某50000元報酬的實(shí)際情況來看，原審認(rèn)為張新星與周某某之間實(shí)際是居間合同，即周某某向張新星提供信息，促成張新星與金漢元訂立抵押借款合同的媒介服務(wù)，張新星依約應(yīng)向周有權(quán)支付相關(guān)報酬。
對于焦點(diǎn)2,原審承辦人于2015年7月2日出具了一份情況說明，表明就該案的應(yīng)訴送達(dá)事宜，承辦人曾先后6次前往申訴人張新星的家送達(dá)未果，在此情形下最終采取公告送達(dá)方式。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)”之規(guī)定，本案原審未反映當(dāng)事人下落不明或者窮盡其他方式無法送達(dá)，此種情形下采取公告送達(dá)方式，卻適用簡易程序?qū)徖聿⑷毕袥Q，確有不妥之處，應(yīng)予以糾正。
對于焦點(diǎn)3,原審認(rèn)為依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”之規(guī)定，本院在原審過程中依原告申請對案外人金漢元作調(diào)查筆錄并無不妥，且該份筆錄證明內(nèi)容與再審過程中原審法院依職權(quán)向金漢元所作筆錄證明內(nèi)容相互一致，均能證明張新星與金漢元之間簽訂抵押借款合同是經(jīng)周某某介紹及該借款合同實(shí)際履行期限等事實(shí)。此證據(jù)關(guān)系到案件事實(shí)的認(rèn)定，故原審對金漢元所作的調(diào)查筆錄是合法的，應(yīng)作為證據(jù)予以采信。
對于焦點(diǎn)4,原審認(rèn)為張新星與金漢元簽訂的抵押借款協(xié)議中約定的利息是否合法與本案無關(guān)，該利息涉及的是張新星與金漢元雙方，如認(rèn)為不合法，給付方可主張退還。從周某某在與張新星簽訂的借貸法律服務(wù)協(xié)議中約定“乙方負(fù)責(zé)書寫借貸合同，保證借貸合同除利率外的合法性”也可見，張新星與金漢元關(guān)于抵押借款利息的約定與周某某無關(guān)。金漢元按約每月付給張新星借款利息3萬元，依照張新星與周某某的約定，張新星應(yīng)按月支付“利息的三分之一”即1萬元的服務(wù)報酬給周某某。
綜上，原審法院再審認(rèn)為原、被告雙方簽訂的借貸法律服務(wù)協(xié)議實(shí)質(zhì)上是居間合同，即被申訴人周某某向申訴人張新星提供了張新星與金漢元訂立抵押借款協(xié)議的媒介服務(wù)，張新星收取相應(yīng)的利息并按約向周某某支付服務(wù)報酬。該協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反國家法律法規(guī)，應(yīng)為有效合同，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。申訴人張新星提出的其與被申訴人周某某之間是無償法律服務(wù)關(guān)系，不應(yīng)向周某某支付任何報酬的訴求不予支持。根據(jù)張新星與金漢元抵押借款協(xié)議實(shí)際只履行8個月22天的事實(shí)，法院對被申訴人周某某在再審中變更“給付居間報酬訴求由原審37333元增加為70000元”，即要求按約定借款時間12個月計算報酬的訴求不予支持。被申訴人訴請申訴人支付自2012年5月8日起至本案判決之日止按借貸金額每日處以2%違約金的請求過高，原審予以適當(dāng)調(diào)整并無不妥。本案原審認(rèn)定事實(shí)正確,適用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、第四百二十四條、第四百二十六條第一款和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百四十二條之規(guī)定，判決維持原審咸安區(qū)人民法院（2014）鄂咸安民初字第01461號民事判決。
本院二審審理查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。同時查明，2012年9月8日張新星與金漢元簽訂了解除借款及利息的協(xié)議，內(nèi)容為：由于業(yè)務(wù)來往，經(jīng)雙方協(xié)商，借款方不再收取借款利息，原借款合同終止。2012年12月30日金漢元償還了被告借款100萬元。

綜上所述，再審上訴人張新星的上訴理由不能成立，依法應(yīng)予駁回。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第一款的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)733元，由再審上訴人張新星負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　郭　華 審判員　程金文 審判員　熊　紅

書記員：張順寧