上訴人（原審原告）:張成明，男，1971年11月20日出生，漢族，住湖北省利川市。委托訴訟代理人：宋熊，湖北中利律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：毛承鋒，湖北中利律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：恩施大為農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司，住所地：湖北省恩施市屯堡鄉(xiāng)馬者村。法定代表人：胡杰，該公司董事長。委托訴訟代理人：向開雨，湖北施州律師事務(wù)所律師。

張成明上訴請求：撤銷一審判決，依法改判支持張成明的一審訴訟請求；一、二審案件訴訟費由恩施大為公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決事實認(rèn)定不清，程序違法。一審中，張成明向法庭舉出電話錄音、證人證言、現(xiàn)場照片等證據(jù)，證實恩施大為公司未履行開園義務(wù)，并且申請證人出庭作證，但一審法院不僅未當(dāng)庭播放錄音證據(jù)也未準(zhǔn)許證人出庭作證，導(dǎo)致一審判決避重就輕。事實上萬花云海一直沒有正式營業(yè)，張成明的餐廳沒有經(jīng)營的基礎(chǔ)，恩施大為公司構(gòu)成根本違約。二、一審判決適用法律不當(dāng)?！吨腥A人民共和國合同法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。在法律沒有規(guī)定或者合同沒有約定時，應(yīng)當(dāng)運用公平原則來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，僅以交付房屋而忽視恩施大為公司在合同履行期限內(nèi)未開園的前提下，就認(rèn)定未構(gòu)成違約，有違公平原則。恩施大為公司辯稱：一審事實認(rèn)定清楚，證據(jù)確實充分；一審審判程序合法，應(yīng)駁回上訴，維持一審判決。張成明向一審法院起訴請求：1.判令恩施大為公司賠償因違約給張成明造成的損失共計160638.64元（租金25000元，餐廳裝修材料費、人工工資、家電廚具、食材費及其他費用102703.64元，預(yù)期利益32935元）；2.恩施大為公司承擔(dān)本案的訴訟費用。庭審中，張成明在餐廳裝修材料費、人工工資、家電廚具、食材費及其他費用項目中增加訴訟請求金額7600元。一審法院認(rèn)定事實：恩施大為公司恩施市××馬者村村開發(fā)“萬花云?！本皡^(qū)，張成明經(jīng)他人介紹后未經(jīng)前期市場考察評估，于2016年9月1日與恩施大為公司簽訂《餐飲承包經(jīng)營合同》，約定：恩施大為公司將屯堡馬者“萬花云?！被貎?nèi)一棟二層私房（面積約為200㎡）提供給張成明作為經(jīng)營餐廳的場地，承包經(jīng)營期限自2016年9月1日至2017年8月31日，張成明一次性支付房租及管理費25000元/年；恩施大為公司按約定只給張成明提供經(jīng)營場地，并保證水電正常供應(yīng)；張成明獨立自主經(jīng)營，餐廳所需設(shè)備、設(shè)施及裝修均與恩施大為公司無關(guān)；合同自雙方簽字蓋章之日起生效。合同簽訂后，恩施大為公司向張成明交付了餐廳經(jīng)營場地，張成明支付了房租及管理費?！叭f花云海”景區(qū)于2016年8月15日向游客開放，景區(qū)主要種植各種花卉供游客觀賞。2017年8月28日，張成明以恩施大為公司開發(fā)的“萬花云?！蔽撮_園營業(yè)致其損失，構(gòu)成根本違約為由訴至法院，請求判準(zhǔn)前述訴請。一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。本案張成明與恩施大為公司簽訂的《餐飲承包經(jīng)營合同》意思表示真實、內(nèi)容合法，為有效合同，該合同對締約雙方均具有法律約束力。恩施大為公司已按合同約定履行了交付義務(wù)。張成明對在“萬花云?！本皡^(qū)經(jīng)營餐飲是否盈利，前期缺乏市場預(yù)判，其經(jīng)營過程中的虧損是市場經(jīng)濟運行的正常現(xiàn)象，該風(fēng)險應(yīng)由張成明自行承擔(dān)。雖然“萬花云?！本皡^(qū)的經(jīng)營狀況與餐廳經(jīng)營的效益存在必然聯(lián)系，但景區(qū)營業(yè)與否及營業(yè)后的經(jīng)營狀況均應(yīng)是張成明投資前的必然考察和預(yù)判的因素，張成明全然忽略該風(fēng)險的存在，貿(mào)然投資導(dǎo)致失利。根據(jù)雙方合同約定，恩施大為公司僅提供經(jīng)營場地等其他相關(guān)便利，由張成明獨立自主經(jīng)營，并未約定張成明的經(jīng)營虧損應(yīng)當(dāng)由恩施大為公司承擔(dān)。故張成明主張的前述各項損失，于法無據(jù)，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回張成明的訴訟請求。案件受理費1832元，由張成明負擔(dān)。本院二審期間，恩施大為公司提交了《湖北省企業(yè)投資項目備案證》，擬證明恩施大為公司具備投資“萬花云?！表椖康馁Y格，系合法經(jīng)營。張成明沒有提交新證據(jù)。本院認(rèn)為《湖北省企業(yè)投資項目備案證》與本案爭議焦點無關(guān)，故對該證據(jù)不予采信。一審判決查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人張成明因與被上訴人恩施大為農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱恩施大為公司）合同糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5214號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，綜合張成明的上訴理由及恩施大為公司的答辯意見，結(jié)合案件情況，本案二審的爭議焦點歸納為：恩施大為公司是否構(gòu)成根本違約。對此本院分析評判如下：張成明上訴認(rèn)為恩施大為公司經(jīng)營的“萬花云?！本皡^(qū)未正式開園，導(dǎo)致張成明的餐廳沒有經(jīng)營的基礎(chǔ)和前提，恩施大為公司構(gòu)成了根本違約。經(jīng)審查，雙方簽訂的《餐飲承包經(jīng)營合同》第四條對恩施大為公司的合同義務(wù)進行了約定：即恩施大為公司給張成明提供經(jīng)營場所，保證張成明經(jīng)營所需的水、電正常供應(yīng)。從雙方實際履行情況看，恩施大為公司已經(jīng)將園區(qū)內(nèi)的房屋交付給張成明進行經(jīng)營，并接通該房屋內(nèi)經(jīng)營必須的水、電，可見恩施大為公司已經(jīng)按約履行了其合同義務(wù)。張成明上訴稱“萬花云?！本皡^(qū)一直未開園營業(yè)，但從一審中恩施大為公司提交的證據(jù)和已查明的事實看，2016年8月15日“萬花云?！本皡^(qū)已開園對游客開放并正式售票，一審認(rèn)定恩施大為公司已履行合同義務(wù)正確，張成明的該上訴理由不能成立。因“萬花云?！本皡^(qū)經(jīng)營狀況與餐廳的效益息息相關(guān)，張成明投資之前應(yīng)對景區(qū)的可持續(xù)性發(fā)展前景進行考察，謹(jǐn)慎投資，“萬花云海”景區(qū)經(jīng)營狀況不佳、餐廳經(jīng)營虧損均屬市場經(jīng)濟中的正?，F(xiàn)象，現(xiàn)因景區(qū)整體經(jīng)營效益不行導(dǎo)致張成明餐廳無法繼續(xù)經(jīng)營，而要求恩施大為公司承擔(dān)張成明的相關(guān)損失顯然無事實和法律依據(jù)，一審法院駁回張成明要求恩施大為公司賠償損失的訴訟請求并無不當(dāng)。關(guān)于張成明主張一審法院未當(dāng)庭播放錄音證據(jù)、未準(zhǔn)許證人出庭作證的問題。經(jīng)審查，張成明在一審中不僅提供了錄音證據(jù)原件，而且將該錄音資料的內(nèi)容整理成文字材料一并提交，一審法院為提高庭審效率組織雙方對該文字材料進行質(zhì)證未當(dāng)庭播放錄音證據(jù)并無不妥。關(guān)于證人出庭作證因張成明未按法律規(guī)定在舉證期限屆滿前向法庭提交書面申請，僅是在庭審時向法庭口頭提出，一審法院未予準(zhǔn)許符合法律規(guī)定。且張成明申請證人出庭作證的目的是為證明涉案餐館的裝修損失，一審中張成明已經(jīng)舉出了餐館裝修材料、廚房設(shè)備等票據(jù)，能證實張成明為經(jīng)營餐館前期進行的資金投入。因恩施大為公司并不構(gòu)成根本違約，對張成明經(jīng)營餐館的前期投資要求恩施大為公司承擔(dān)缺乏依據(jù)，故一審未準(zhǔn)許證人出庭作證并無不妥。綜上所述，張成明的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3664元，由上訴人張成明負擔(dān)。本判決為終審判決。