上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，四川省南充縣人，住所地四川省南充市西充縣。
委托訴訟代理人：陳清華，四川拱辰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司。住所地：武漢市洪山區(qū)珞獅路西側(cè)金地格林小城萊茵二期C2棟C2單元3層02號(hào)房。
法定代表人：付強(qiáng)，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：林琳，湖北中和信律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因與被上訴人武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱凌某建筑勞務(wù)公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服武漢市洪山區(qū)人民法院（2017）鄂0111民初422號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年5月15日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某上訴請(qǐng)求：依法撤銷一審判決，改判上訴人與被上訴人存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)及理由：1、一審法院認(rèn)定事實(shí)部分有出入。上訴人只在2014年12月經(jīng)蹇某介紹由被上訴人項(xiàng)目經(jīng)理付少華安排到被上訴人承包的四川省成都市“雅頌居”項(xiàng)目處從事水電安裝維修工作不是三天而是一個(gè)月；到了2015年1月是被上訴人項(xiàng)目經(jīng)理付少華直接安排上訴人到被上訴人承包的成都市天回街道轄區(qū)的金牛區(qū)“明月錦苑”二期新居工程設(shè)計(jì)勘察施工一體化工程工地從事水、電維修工作，沒有再經(jīng)過(guò)一審判決事實(shí)認(rèn)定部分所說(shuō)的蹇某第二次介紹。上訴人受傷出院后是傷情導(dǎo)致日常生活上不能完全自理，客觀上無(wú)法再繼續(xù)進(jìn)行正常的勞動(dòng)。2、一審法院作出凌某建筑勞務(wù)公司與張某某不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定是完全錯(cuò)誤的。上訴人在被上訴人承包勞務(wù)項(xiàng)目的工地上連續(xù)工作了近5個(gè)月直到發(fā)生工傷止，被上訴人對(duì)上訴人提供的勞動(dòng)成果事實(shí)上予以了接受，雙方均是以實(shí)際行為表明了愿意建立勞動(dòng)關(guān)系的主觀意愿。包括項(xiàng)目經(jīng)理付少華的陳述，證人蹇某的證言，工友的證明，總包單位項(xiàng)目經(jīng)理馬國(guó)平的證言，證明上訴人接受被上訴人的項(xiàng)目經(jīng)理付少華的管理、安排并且在“雅頌居”項(xiàng)目和“明月錦苑”二期新居工程項(xiàng)目進(jìn)行水電維修安裝工作近5個(gè)月，是被上訴人的工人。上訴人與被上訴人已經(jīng)協(xié)商好每天按照170元的數(shù)額支付上訴人的勞動(dòng)報(bào)酬，正如被上訴人項(xiàng)目經(jīng)理付少華接受安監(jiān)局詢問時(shí)承認(rèn)上訴人是“朋友介紹他到我這兒臨時(shí)干活，主要是作水電安裝；我現(xiàn)在作明月錦苑水電維修；和張某某沒有簽合同，按天結(jié)算，每天170元”；6個(gè)工友也同時(shí)證明上訴人每天獲得的報(bào)酬是170元，一審法院以被上訴人沒有按時(shí)發(fā)放工資的違法行為作為認(rèn)定上訴人與被上訴人之間沒有經(jīng)濟(jì)隸屬關(guān)系是錯(cuò)誤的。即使項(xiàng)目經(jīng)理付少華掛靠被上訴人承攬勞務(wù)工程，被上訴人也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)用工主體責(zé)任。上訴人提供的勞動(dòng)就是被上訴人業(yè)務(wù)的組成部分。水電安裝、維修等系被上訴人承包的“明月錦苑”二期新居工程勞務(wù)工程的內(nèi)容之一。3、依據(jù)勞社部（2005）第12號(hào)文件第一條規(guī)定，上訴人與被上訴入之間依法存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。
凌某建筑勞務(wù)公司辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)駁回上訴，維持原判。
原告凌某建筑勞務(wù)公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1、被告張某某與原告不存在勞動(dòng)關(guān)系；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)如下：2011年9月20日，中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司安排了公司西南經(jīng)理部與凌某建筑勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)分包合同，約定中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司安裝分公司西南經(jīng)理部將位于成都市天回街道轄區(qū)的金牛區(qū)“明月錦苑”二期新居工程設(shè)計(jì)勘察施工一體化工程總承包（EPC）3#、4#樓強(qiáng)電工程、弱電工程，通風(fēng)工程、給排水工程、消防工程的勞務(wù)分包給凌某建筑勞務(wù)公司。2014年12月，張某某經(jīng)在凌某建筑勞務(wù)公司處工作的蹇某介紹，由凌某建筑勞務(wù)公司項(xiàng)目經(jīng)理付少華安排到凌某建筑勞務(wù)公司承包的四川省成都市雅頌居項(xiàng)目從事了三天的水電安裝維修工作。2015年1月，張某某經(jīng)在凌某建筑勞務(wù)公司處工作的蹇某介紹，由凌某建筑勞務(wù)公司項(xiàng)目經(jīng)理付少華安排到凌某建筑勞務(wù)公司承包的成都市天回街道轄區(qū)的金牛區(qū)“明月錦苑”二期新居工程設(shè)計(jì)勘察施工一體化工程工地從事水電維修工作。2015年4月10日下午，張某某在工作時(shí)受傷，被送往醫(yī)院住院治療，未再回原崗位工作。2015年10月26日，張某某申請(qǐng)仲裁，仲裁裁決如下：張某某與凌某建筑勞務(wù)公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。凌某建筑勞務(wù)公司不服仲裁裁決，訴至法院，訴請(qǐng)如前。
一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)要件為依據(jù)來(lái)進(jìn)行審查，即勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該依據(jù)勞動(dòng)者是否實(shí)際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動(dòng)者提供基本勞動(dòng)條件，以及向勞動(dòng)者支付報(bào)酬等因素綜合認(rèn)定。證明上述方法可以參照工資支付憑證或記錄，繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄，工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件，考勤記錄，其他勞動(dòng)者的證言等憑證來(lái)認(rèn)定。本案中，張某某雖然在凌某建筑勞務(wù)公司承包的項(xiàng)目工地工作，但其并不清楚該項(xiàng)目是凌某建筑勞務(wù)公司承包，與凌某建筑勞務(wù)公司無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，不存在人身、組織和經(jīng)濟(jì)隸屬關(guān)系，張某某也沒有證據(jù)證實(shí)其接受原告的管理、指揮或者監(jiān)督以及受凌某建筑勞務(wù)公司的規(guī)章制度約束，且張某某辯稱凌某建筑勞務(wù)公司未向其發(fā)放工資，其住院醫(yī)療費(fèi)部分費(fèi)用也是由凌某建筑勞務(wù)公司項(xiàng)目經(jīng)理付少華支付，而付少華自認(rèn)是掛靠凌某建筑勞務(wù)公司，故凌某建筑勞務(wù)公司與張某某之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條，參照勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條之規(guī)定，判決如下：原告武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司與被告張某某不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。案件受理費(fèi)本院免予收取。
本院二審期間，上訴人張某某提交如下證據(jù)：第一組證據(jù)，成勞人仲委案字（2015）第04024號(hào)成都市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)開庭通知書3頁(yè)，被上訴人法定代表人身份證明1頁(yè)，付強(qiáng)身份證復(fù)印件1頁(yè)，授權(quán)委托書1頁(yè)，付少華身份證復(fù)印件1頁(yè)。證明：1、上訴人與被上訴人及中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司，中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司四川分公司成勞人仲委案字（2015）第04024號(hào)勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，經(jīng)過(guò)了3次開庭，其中被上訴人是在2016年8月9日最后一次開庭時(shí)才被追加為勞動(dòng)爭(zhēng)議中的被申請(qǐng)人參加仲裁的。2、被上訴人的法定代表人付強(qiáng)確認(rèn)成勞人仲委案字（2015）第04024號(hào)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的法律文書收件人為付少華；在被上訴人2016年8月2日出具給成都市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的審理的成勞人仲委案字（2015）第04024號(hào)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件授權(quán)委托書中的工作單位及職務(wù)欄內(nèi)填寫的付少華職務(wù)是經(jīng)理，付少華身份證復(fù)印件上加蓋了被上訴人的公章，證明付少華就是被上訴人在涉案施工工程的負(fù)責(zé)人，同時(shí)擔(dān)任被上訴人的經(jīng)理職務(wù)，付少華在履行職務(wù)過(guò)程中所實(shí)施的行為產(chǎn)生的民事法律責(zé)任后果由被上訴人承擔(dān)。第二組證據(jù)，成勞人仲委案字（2015）第04024號(hào)案證人出庭作證申請(qǐng)書，證人蹇某身份證復(fù)印件；成都市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)2016年5月12日開庭的庭審筆錄2頁(yè)，2016年8月9日開庭的庭審筆錄4頁(yè)；被上訴人在2016年8月9日開庭時(shí)提交成都市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁庭的凌某“雅頌居”，“明月錦苑”項(xiàng)目的考勤表4頁(yè)。證明：證人蹇某證明上訴人是證人介紹到雅頌居項(xiàng)目付少華手下做工，（付少華和上訴人）他們?nèi)绾渭s定不清楚，上訴人是做消防安裝工作的；被上訴人的經(jīng)理付少華在仲裁庭上明確表示上訴人是證人介紹到我手下做事的，工資約定；上訴人（申請(qǐng)人）是我（付少華）叫到工地上做后期維護(hù)工作的，我是武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司的員工；證人證言和付少華的在2次仲裁庭庭審筆錄中的陳述均能夠互相印證付少華是武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司的員工，上訴人就是被上訴人的負(fù)責(zé)人付少華所聘請(qǐng)的工人，受被上訴人經(jīng)理付少華管理，安排從事被上訴人承包的工地項(xiàng)目的維修工作。2、被上訴人的經(jīng)理、代理人付少華在成都市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)2016年8月9日開庭時(shí)提交仲裁庭的4份明確表明了單位名稱為凌某的考勤表能夠和開庭筆錄互相印證，證明上訴人從2014年12月開始--2015年4月期間就先后在被上訴人施工的工地“雅頌居”，“明月錦苑”工作，被上訴人接受被上訴人的管理、指揮、監(jiān)督及受被上訴人規(guī)章制度（考勤）約束。第三組證據(jù)，考勤表，證明張某某與凌某建筑勞務(wù)公司存在管理與被管理的關(guān)系。
被上訴人凌某建筑勞務(wù)公司對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見是，對(duì)于第一組證據(jù)，凌某建筑勞務(wù)公司承認(rèn)付少華是其經(jīng)理，但與本案無(wú)關(guān)；對(duì)于第二組證據(jù)，凌某建筑勞務(wù)公司對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，認(rèn)可張某某經(jīng)蹇某介紹到凌某建筑勞務(wù)公司工作，但無(wú)法證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于第三組證據(jù)，凌某建筑勞務(wù)公司對(duì)真實(shí)性無(wú)異議，僅僅只是結(jié)算依據(jù)，不能證明雙方有管理與被管理的關(guān)系，張某某有活就干，四個(gè)月總共只干了44天。
二審查明，2015年1月至4月10日，張某某在凌某建筑勞務(wù)公司承包的成都市天回街道轄區(qū)的金牛區(qū)“明月錦苑”二期新居工程設(shè)計(jì)勘察施工一體化工程工地從事水電維修工作。與凌某建筑勞務(wù)公司未簽訂書面勞動(dòng)合同，僅僅口頭約定工資按天結(jié)算，每天170元，且工作時(shí)間為44天。沒有證據(jù)證明2015年1月，張某某經(jīng)在凌某建筑勞務(wù)公司處工作的蹇某介紹。一審認(rèn)定的其它事實(shí)有證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！?br/>上訴人張某某認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)部分有出入，即不可能存在張某某經(jīng)蹇某兩次介紹的問題。經(jīng)審查，張某某的上訴有理，沒有證據(jù)證明2015年1月，張某某經(jīng)在凌某建筑勞務(wù)公司處工作的蹇某介紹的事實(shí)存在。
關(guān)于張某某認(rèn)為一審法院作出凌某建筑勞務(wù)公司與張某某不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定是完全錯(cuò)誤的問題。本案的基本事實(shí)是：2015年1月至4月10日，張某某在“明月錦苑”二期從事水電維修工作44天，與凌某建筑勞務(wù)公司的負(fù)責(zé)人付少華口頭約定按天結(jié)算工資，每天170元。據(jù)此，一審法院參照勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定，認(rèn)定武漢凌某建筑勞務(wù)有限公司與張某某不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。
綜上所述，張某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由張某某負(fù)擔(dān)，免收。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　覃兆平 審判員　　王　偉 審判員　　李　娜

書記員：廖正國(guó)