上訴人(原審原告)：張弛,男,1984年10月2日出生,住上海市虹口區(qū)曲陽路XXX弄XXX號(hào)XXX室。
　　被上訴人(原審被告)：上海隆投資產(chǎn)管理有限公司，住所地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：陳銘，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：廖委，上海眾華律師事務(wù)所律師。
　　上訴人張弛與被上訴人上海隆投資產(chǎn)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“隆投公司”)民間委托理財(cái)合同糾紛一案，因不服上海市靜安區(qū)人民法院(2019)滬0106民初18078號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月3日立案后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人張弛、被上訴人委托訴訟代理人廖委參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　張弛上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求撤銷一審判決,依法改判支持上訴人一審訴訟請(qǐng)求；2.被上訴人承擔(dān)一審、二審全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：1.2015年3月30日,隆投公司向張弛發(fā)送了“隆投公司啟宸1號(hào)新三板投資基金”(以下簡(jiǎn)稱“啟宸1號(hào)”)《預(yù)約認(rèn)購意向書》及《產(chǎn)品要素表》?！额A(yù)約認(rèn)購意向書》及《產(chǎn)品要素表》中寫明產(chǎn)品期限、案涉基金為“新三板投資基金”等內(nèi)容。后隆投公司將基金賬戶用于二級(jí)市場(chǎng)股票交易的行為屬于違反雙方約定的行為,更是嚴(yán)重違反法律及有關(guān)基金管理規(guī)定的行為,其不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任也需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。2.一審法院認(rèn)定有誤，張弛與隆投公司之間雖然構(gòu)成基金合同關(guān)系，但在中基協(xié)備案的空白的格式化的基金合同范本中特定條款并不能約束未簽署書面基金合同的上訴人。3.隆投公司作為啟辰1號(hào)基金的管理人,將自己的證券賬號(hào)等交由案外人蔡夢(mèng)某,任由其操作,隆投公司實(shí)施了在基金行業(yè)中明確禁止的借牌照做通道的違法行為，也違背雙方約定，將投資款投入股票市場(chǎng)，導(dǎo)致上訴人賬戶損失金額總計(jì)人民幣(以下幣種同)4,681,396.06元,隆投公司至今仍未能彌補(bǔ)該損失。
　　被上訴人隆投公司辯稱，請(qǐng)求駁回上訴人上訴請(qǐng)求，一審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。關(guān)于投資范圍條款是否對(duì)雙方有約束力，被上訴人認(rèn)為上訴人通過按照基金合同約定的賬戶匯入款項(xiàng)的操作，實(shí)際履行了最核心的合同義務(wù)，事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)可基金合同相關(guān)約定，其中包括第26頁的關(guān)于投資范圍的約定。上訴人認(rèn)為其投資款只能用于投資商中在線，實(shí)際上認(rèn)購意向書中并沒有這樣約定。被上訴人還認(rèn)為上訴人所稱未簽訂基金合同的情況不屬實(shí)。
　　張弛向一審法院起訴請(qǐng)求：1.隆投公司賠償損失2,131,707.13元；2.判令隆投公司返還基金管理費(fèi)用114,750元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年3月30日，張弛簽署隆投公司向其發(fā)送的《預(yù)約認(rèn)購意向書》，《預(yù)約認(rèn)購意向書》載明張弛有意參加啟宸1號(hào)基金的及基金份額的認(rèn)購，張弛了解啟宸1號(hào)新三板投資基金的基本情況、認(rèn)可啟宸1號(hào)基金投資理念和隆投公司的能力，同時(shí)知悉投資過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)；張弛愿以每份1元的價(jià)格認(rèn)購啟宸1號(hào)基金7,650,000份，合計(jì)7,650,000元；張弛保證在簽署《預(yù)約認(rèn)購意向書》之日起五個(gè)工作日內(nèi)按隆投公司確認(rèn)的方式向隆投公司繳納出資額10%的保證金；并在簽訂《“啟宸1號(hào)”資產(chǎn)管理計(jì)劃合同》后，按照該計(jì)劃合同的要求繳付出資，即出資在收到隆投公司發(fā)出的繳付出資通知后按照其要求在付款日或之前將相應(yīng)出資額足額繳付至隆投公司指定的基金募集賬戶；隆投公司確認(rèn)，在張弛足額繳付出資后，將在三個(gè)工作日內(nèi)向張弛全額退還其已支付的保證金；并載明保證金繳納賬戶。同年4月10日，隆投公司與商中在線公司簽訂《股份認(rèn)購協(xié)議書》約定，商中在線公司擬于當(dāng)月在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)行不超過9,282,408股股票，股票面值1元/股，隆投公司同意認(rèn)購本次發(fā)行股票，認(rèn)購價(jià)格為11元/股，認(rèn)購方式為現(xiàn)金方式，擬認(rèn)購股份數(shù)不超過1,400,000股，并約定支付方式、費(fèi)用安排、違約責(zé)任等事宜。同年4月16日，張弛向啟宸1號(hào)基金募集賬戶轉(zhuǎn)賬出資。同年4月22日，隆投公司成立啟宸1號(hào)基金，并于同年4月27日在中國證券投資基金協(xié)會(huì)備案，該基金備案信息為：基金類型為私募證券投資基金，管理人為隆投公司，份額為16,800,000份，托管人為國泰君安證券股份有限公司，到期日為2016年10月21日，投資人共計(jì)五人(含張弛)，主要投資方向?yàn)槿珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌公司股份、擬新三板掛牌或擬上市企業(yè)的存量及增發(fā)股權(quán)/股票、國內(nèi)依法發(fā)行上市的股票、交易所債券、新股申購、債券回購、商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品、銀行存款(含定期存款等)、融資融券、股指期貨、商品期貨、權(quán)益類收益互換，以及法律法規(guī)或中國證監(jiān)會(huì)允許基金投資的其他投資品種，并將《上海隆投啟宸1號(hào)新三板投資基金基金合同》”(以下簡(jiǎn)稱“《啟宸1號(hào)基金合同》”)備案?！秵㈠?號(hào)基金合同》約定基金投資范圍為：具有良好流動(dòng)性的投資品種，包括全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌公司股份、擬新三板掛牌或擬上市企業(yè)的存量及增發(fā)股權(quán)/股票、國內(nèi)依法發(fā)行上市的股票、交易所債券、新股申購、債券回購、商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品、銀行存款(含定期存款等)、融資融券、股指期貨、商品期貨、權(quán)益類收益互換，以及法律法規(guī)或中國證監(jiān)會(huì)允許基金投資的其他投資品種；投資策略為：根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)分析和整體市場(chǎng)估值水平的變化自上而下進(jìn)行資產(chǎn)配置，在降低市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)追求更高收益；風(fēng)險(xiǎn)收益特征為不承諾保本及最低收益，屬預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)較高、預(yù)期收益較高的投資品種，適合具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)估、承受能力的合格投資者；并約定了基金份額持有人和基金管理人各自的權(quán)利和義務(wù)，基金份額持有人的權(quán)利包括分享基金財(cái)產(chǎn)收益、監(jiān)督基金管理人及基金托管人履行投資管理和托管義務(wù)的情況等，其義務(wù)包括劃付委托基金，承擔(dān)約定的管理費(fèi)、托管費(fèi)等因基金運(yùn)作產(chǎn)生的其他費(fèi)用，按約定承擔(dān)基金的投資損失，不得違反合同的規(guī)定干涉基金管理人的投資行為等；基金管理人的權(quán)利包括按合同約定獨(dú)立管理和運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，獲得基金管理人的報(bào)酬等，其義務(wù)包括按照誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)的原則管理和運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)等。2016年9月1日，國泰君安證券股份有限公司向張弛出具《基金投資人份額確認(rèn)函》，載明張弛個(gè)人認(rèn)購7,650,000份啟宸1號(hào)基金份額。
　　一審另查明，啟宸1號(hào)基金成立后，隆投公司就該基金的股票投資范圍除“商中在線”增發(fā)股票外，還包括“榮信股份”、“怡亞通”等其他股票。
　　一審再查明，張弛經(jīng)常從事金融投資活動(dòng)，曾于2008年-2011年間通過包括“證券市場(chǎng)基礎(chǔ)知識(shí)”、“證券投資基金”、“證券交易”等多個(gè)證券專業(yè)科目考試。
　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)雙方間系基金合同法律關(guān)系均無異議，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被告就啟宸1號(hào)基金的投資行為是否符合雙方約定。其一，張弛主張其未與隆投公司就啟宸1號(hào)基金項(xiàng)目簽訂基金合同，不受經(jīng)備案的《啟宸1號(hào)基金合同》約束，雙方應(yīng)根據(jù)《預(yù)約認(rèn)購意向書》及《產(chǎn)品要素表》確認(rèn)投資范圍，但《產(chǎn)品要素表》真實(shí)性無法確定，不能證明本案的事實(shí)；《預(yù)約認(rèn)購意向書》主要內(nèi)容在于確認(rèn)張弛對(duì)啟宸1號(hào)基金產(chǎn)品信息及風(fēng)險(xiǎn)的知悉和認(rèn)可，確認(rèn)張弛的購買意愿及份額，并對(duì)雙方后續(xù)交易步驟(包括簽訂《“啟宸1號(hào)”資產(chǎn)管理計(jì)劃合同》、繳付保證金、出資等事宜)作出安排，并無明確的關(guān)于基金投資范圍的界定。其二，雙方后續(xù)確完成相關(guān)資金支付往來事項(xiàng)，隆投公司亦完成啟宸1號(hào)基金備案事宜，結(jié)合契約型私募基金的募集、備案常規(guī)流程，應(yīng)認(rèn)定雙方在交易過程中對(duì)啟宸1號(hào)基金的基本信息達(dá)成共識(shí)；結(jié)合涉案標(biāo)的高達(dá)7,650,000元，張弛具有較豐富的金融投資知識(shí)和實(shí)踐，雙方系從事專業(yè)度較高的私募基金投資等情形，該些共識(shí)應(yīng)當(dāng)較為明確、具體。張弛認(rèn)為僅憑《預(yù)約認(rèn)購意向書》中的內(nèi)容可以確定啟宸1號(hào)基金投資范圍等重大事項(xiàng)的觀點(diǎn)，不符合常理及私募基金常規(guī)交易特征。其三，張弛向隆投公司指定的募集賬戶轉(zhuǎn)賬，交納認(rèn)購的啟宸1號(hào)基金份額的款項(xiàng)；隆投公司作為基金管理人就啟宸1號(hào)基金向中國證券投資基金協(xié)會(huì)備案，根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱“《證券投資基金法》”)相關(guān)規(guī)定，《啟宸1號(hào)基金合同》已經(jīng)成立并生效。張弛作為基金份額持有人，隆投公司作為基金管理人，雙方應(yīng)按經(jīng)備案的《啟宸1號(hào)基金合同》的內(nèi)容確定各自的權(quán)利、義務(wù)?，F(xiàn)隆投公司對(duì)“啟宸1號(hào)”基金的相關(guān)投資符合《啟宸1號(hào)基金合同》關(guān)于投資范圍的約定。張弛以隆投公司投資行為超出《預(yù)約認(rèn)購意向書》的投資范圍為由要求隆投公司向其承擔(dān)相應(yīng)投資損失并退還管理費(fèi)的訴訟主張缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國證券投資基金法》第六十條第一款之規(guī)定，作出判決：張弛的訴訟請(qǐng)求不予支持。一審案件受理費(fèi)24,771.70元，由張弛承擔(dān)。
　　本院二審期間，上訴人提交錄音材料試圖證明其上訴主張。被上訴人對(duì)此回復(fù)意見認(rèn)為，吳笛系被上訴人公司前員工，但其并非啟宸一號(hào)基金的基金經(jīng)理，也并非被上訴人公司的法定代表人或?qū)嶋H控制人，其無權(quán)代表公司就啟宸一號(hào)基金項(xiàng)目的投資管理細(xì)節(jié)向投資者披露。
　　另查明，上訴人張弛提供的《啟宸1號(hào)新三板產(chǎn)品要素表》中載明，“投資范圍：新三板，國債質(zhì)押式逆回購；投資限制：新三板掛牌的公司股權(quán)。”
　　本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。上訴人認(rèn)為《預(yù)約認(rèn)購意向書》及《產(chǎn)品要素表》中已對(duì)投資范圍進(jìn)行明確約定而被上訴人將投資款用于二級(jí)股票市場(chǎng)的行為屬違約行為，但根據(jù)本案已查明的事實(shí)，《預(yù)約認(rèn)購意向書》、《產(chǎn)品要素表》或是《啟宸1號(hào)基金合同》中均未明確約定將案涉投資款用于上訴人所稱的商中在線定向增發(fā)項(xiàng)目，故上訴人該項(xiàng)上訴理由，事實(shí)依據(jù)不足，難以采信。上訴人又稱其從未與被上訴人簽訂過《啟宸1號(hào)基金合同》，但在上訴過程中上訴人又陳述其與被上訴人隆投公司之間構(gòu)成基金合同法律關(guān)系，則一審法院根據(jù)《證券投資基金法》相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案查明事實(shí)，認(rèn)定上訴人與被上訴人之間的基金合同法律關(guān)系已經(jīng)成立并生效的做法，與法不悖，應(yīng)予維持。上訴人還稱被上訴人將投資款項(xiàng)交給案外人處理屬違法行為，但并未提供相應(yīng)的法律依據(jù)，同時(shí)上訴人自稱其投入資金亦是與其同學(xué)溝通聯(lián)系，包括付款賬號(hào)亦是其同學(xué)告知，則上訴人與其同學(xué)或其他案外人之間的溝通聯(lián)系內(nèi)容與本案并無關(guān)聯(lián)，該項(xiàng)上訴理由，缺乏依據(jù)，難以采納。
　　綜上，上訴人張弛的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)24,771.7元，由張弛負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：范德鴻

書記員：吳峻雪