張某某
香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司
貢玉生（河北北方國(guó)立律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省香河縣。
被上訴人（原審被告）:香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司，住所地香河縣新開大街路南泰安佳園東側(cè)。
負(fù)責(zé)人:平云虎，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:貢玉生，河北北方國(guó)立律師事務(wù)所律師。
上訴人張某某因與被上訴人香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司（以下簡(jiǎn)稱城鎮(zhèn)公司香海分公司）商品房銷售合同糾紛一案，不服河北省香河縣人民法院（2016）冀1024民初2974號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年3月2日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人張某某、被上訴人城鎮(zhèn)公司香海分公司委托訴訟代理人貢玉生到庭參加訴訟。
現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某上訴請(qǐng)求:1、請(qǐng)求撤銷一審判決，依法改判。
2、一、二審訴訟費(fèi)均由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由:一審法院判決《委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議書》終止履行，而非無(wú)效或撤銷，那么協(xié)議就是合法、有效的。
一審判決案由錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。
城鎮(zhèn)公司香海分公司辯稱，本案所爭(zhēng)議的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議實(shí)際是一個(gè)租賃協(xié)議，從主體看被上訴人也就是委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議的當(dāng)事人即開發(fā)商，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房,不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工的商品房。
故被上訴人要求解除雙方簽訂的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議。
該商品房是被上訴人開發(fā)的，而被上訴人并沒(méi)使用該房屋，在本案起訴之前被上訴人依據(jù)協(xié)議已將本案所涉房屋的部分房款返還給上訴人，被上訴人并沒(méi)有要求退還，且一審判決系酌定補(bǔ)償上訴人。
請(qǐng)求二審法院駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
張某某向一審法院起訴請(qǐng)求:判令被告繼續(xù)履行與原告簽訂的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議書；請(qǐng)求被告給付原告租金33609.9元并按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息；訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2013年4月23日，原告張某某（甲方）與被告香海分公司（乙方）簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，該協(xié)議約定，甲方將位于香河縣新開大街與永明路交匯處西南角，香城壹號(hào)****號(hào)公寓作為合作條件，委托給乙方經(jīng)營(yíng)管理，建筑面積38.23平方米，期限為七年，自2013年4月23日至2020年4月23日止。
在此期間，甲方自愿放棄所購(gòu)公寓的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)益和收益權(quán)。
乙方在此期間，于2014年4月23日向甲方支付第一年租金，以后每滿一自然年，由乙方按照比例向甲方支付租金，支付金額從第一年至第七年，依次按照甲方實(shí)際購(gòu)房金額224066元的5%、10%、15%、16%、17%、18%、19%的比例進(jìn)行支付，七年返還全部房款。
委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議簽訂后，被告向原告支付了2013年4月23日至2014年4月23日的租金和2014年4月23日至2015年4月23日的租金。
2013年9月27日，原告與香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司簽訂《商品房買賣合同》，原告從香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司處購(gòu)買香城1號(hào)一期第1A-1207號(hào)房屋一處，建筑面積43.18平方米。
香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司于2013年5月31日取得香城1號(hào)一期東區(qū)1、3號(hào)樓商品房預(yù)售許可證。
2016年7月5日，涉案工程經(jīng)設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位竣工驗(yàn)收合格，并于2016年7月19日按規(guī)定在香河縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局備案。
被告香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司系香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司的分公司。
一審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的認(rèn)購(gòu)協(xié)議和委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議是一個(gè)不可分割的整體，其本質(zhì)內(nèi)容就是變相返本銷售，這種行為是《商品房銷售管理辦法》明令禁止的商品房銷售行為，也違反了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的立法本意，應(yīng)予以匡正。
確認(rèn)原、被告之間的商品房買賣關(guān)系成立，反租返本協(xié)議終止履行。
已返還的租金不予退還，未返部分不予返還。
類比原告購(gòu)買的此類商品房比同期同類正常銷售的商品房?jī)r(jià)格要高，被告應(yīng)補(bǔ)償原告因此造成的經(jīng)濟(jì)損失，本院酌定按原告所交房款的30%計(jì)算補(bǔ)償金。
原告所交購(gòu)房款224066元的30%，即67219.8元。
原告要求繼續(xù)返本的訴訟請(qǐng)求，不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五條 ?、《商品房銷售管理辦法》第十一條之規(guī)定，判決:一、被告香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司與原告張某某簽訂的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議書于判決生效后終止履行。
二、被告香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司補(bǔ)償原告張某某67219.8元。
三、駁回原告張某某的其他訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為，城鎮(zhèn)公司香海分公司與張某某簽訂商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的同時(shí)簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，雖違反了《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房，但該規(guī)定屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)，因此不影響委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議的效力，雙方應(yīng)依約履行。
城鎮(zhèn)公司香海分公司主張解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，張某某在二審期間亦認(rèn)可在補(bǔ)齊拖欠的2016年度租金及支付一審判決確定的補(bǔ)償基礎(chǔ)上解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，雙方對(duì)解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議意見一致，本院予以準(zhǔn)許。
對(duì)于張某某主張城鎮(zhèn)公司香海分公司應(yīng)支付拖欠的租金，因該租金系協(xié)議解除前城鎮(zhèn)公司香海分公司占用涉案房屋產(chǎn)生，城鎮(zhèn)公司香海分公司應(yīng)向張某某支付租金33609.9元。
同時(shí)協(xié)議解除將導(dǎo)致張某某遭受經(jīng)濟(jì)損失，張某某依照法律規(guī)定有權(quán)要求賠償損失，且城鎮(zhèn)公司香海分公司此前拒絕履行委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而一審判決確定的補(bǔ)償數(shù)額與張某某的經(jīng)濟(jì)損失基本相當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
綜上，上訴人張某某部分上訴請(qǐng)求成立，相應(yīng)的主張應(yīng)予支持。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?第一款 ?、第九十七條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省香河縣人民法院（2016）冀1024民初2974號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷河北省香河縣人民法院（2016）冀1024民初2974號(hào)民事判決第一、三項(xiàng)；
三、解除張某某與香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司簽訂的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議；
四、香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司支付張某某租金33609.9元；
五、駁回張某某其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)減半收取320元，二審案件受理費(fèi)640元，由香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，城鎮(zhèn)公司香海分公司與張某某簽訂商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的同時(shí)簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，雖違反了《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房，但該規(guī)定屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)，因此不影響委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議的效力，雙方應(yīng)依約履行。
城鎮(zhèn)公司香海分公司主張解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，張某某在二審期間亦認(rèn)可在補(bǔ)齊拖欠的2016年度租金及支付一審判決確定的補(bǔ)償基礎(chǔ)上解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，雙方對(duì)解除委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議意見一致，本院予以準(zhǔn)許。
對(duì)于張某某主張城鎮(zhèn)公司香海分公司應(yīng)支付拖欠的租金，因該租金系協(xié)議解除前城鎮(zhèn)公司香海分公司占用涉案房屋產(chǎn)生，城鎮(zhèn)公司香海分公司應(yīng)向張某某支付租金33609.9元。
同時(shí)協(xié)議解除將導(dǎo)致張某某遭受經(jīng)濟(jì)損失，張某某依照法律規(guī)定有權(quán)要求賠償損失，且城鎮(zhèn)公司香海分公司此前拒絕履行委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而一審判決確定的補(bǔ)償數(shù)額與張某某的經(jīng)濟(jì)損失基本相當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
綜上，上訴人張某某部分上訴請(qǐng)求成立，相應(yīng)的主張應(yīng)予支持。

依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?第一款 ?、第九十七條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省香河縣人民法院（2016）冀1024民初2974號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷河北省香河縣人民法院（2016）冀1024民初2974號(hào)民事判決第一、三項(xiàng)；
三、解除張某某與香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司簽訂的委托經(jīng)營(yíng)管理協(xié)議；
四、香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司支付張某某租金33609.9元；
五、駁回張某某其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)減半收取320元，二審案件受理費(fèi)640元，由香河縣城鎮(zhèn)房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司香海分公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：任浩

書記員：張曦