上訴人（原審被告）：張小妹，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，小學文化，農(nóng)民，住鶴峰縣，
委托訴訟代理人（特別授權）：楊秀梅，湖北將來律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：孫某某，男，xxxx年xx月xx日出生，苗族，小學文化，農(nóng)民，住湖北省鶴峰縣，
被上訴人（原審被告）：申合軍，曾用名申昌言，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，小學文化，農(nóng)民，鶴峰縣號。
原審被告：吳家澤，曾用名吳家財、吳加澤，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，初中文化，原重慶市彭水縣村現(xiàn)為鶴峰縣組農(nóng)民，鶴峰縣組。

上訴人張小妹因與被上訴人孫某某、申合軍、原審被告吳家澤提供勞務者受害責任糾紛一案，不服湖北省鶴峰縣人民法院（2016）鄂2828民初1092號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月27日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
張小妹上訴請求：請求二審撤銷鶴峰縣人民法院(2016)鄂2828民初1092號民事判決，依法發(fā)回一審法院重新審理。
上訴理由：一、一審判決顯失公平，本案要求張小妹承擔50%的責任比例不當，本案中上訴人只應承擔不超過20%的責任比例。一審法院已認定張小妹與裝模施工作業(yè)的工人之間形成的是承攬關系，而作為承攬關系，法律首先規(guī)定的是承攬人在完成工作中對第三人和自身造成損害的，定作人不承擔責任。只有定作人對定作、指示、選任有過失的情況下，才承擔相應的賠償責任。而這里的相應，不應該是主要責任，也不應該是同等責任。作為定作人，他只是接收勞動成果，承攬人對自己的勞動享有自主安排權，定做人并不支配承攬人的勞動。而對于一個連定作人自己都無法支配的勞動，對于該項勞動造成的損害要求定作人承擔主要或同等責任比例這明顯與法律的制度設計及精神相違背。本案中，作為定作人的房主只是在選任上存在過失，其過失本身作為本案損害后果的原因力較小，因此，上訴人認為其應承擔的賠償責任不應超過20%。
二、一審法院遺漏必要的當事人。一審法院既已認定上訴人家的房屋裝模工程是由被上訴人申合軍和其他工人共同完成，且申合軍是與其他工人按工日平均分配工程款。那么，在本案裝模工程中，申合軍與其他工人就是共同勞動、平均分配勞動成果，他們之間符合個人合伙的法律關系特征。按照法律規(guī)定，合伙組織應當利益共享、風險共擔。本案的被上訴人系在執(zhí)行合伙事務中受傷，其損失應由合伙組織承擔，即由各合伙人共同承擔被上訴人的損失。當然，本案的被上訴人申合軍是因在高處作業(yè)未采取任何安全防護措施，以從某處摔下受傷，其自身未盡到安全注意義務，本身存在較大過錯。被上訴人申合軍應承擔的責任比例為申合軍自身過錯的責任比例與合伙組織中屬于其應分擔的責任比例之和。
綜上，上訴人認為，一審法院責任比例劃分不當，且遺漏必要的當事人，請求二審法院撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。
被上訴人申合軍、孫某某、原審被告吳家澤未書面答辯。
原審原告申合軍一審訴訟請求：懇請法院依法判決張小妹、吳家澤支付申合軍醫(yī)療費3685.79元，殘疾賠償金236880.00元，誤工費14501.50元，住院期間及做鑒定之前護理費14501.50元，后期護理費498208.00元，住院伙食補助費2800.00元，殘疾輔助器具費111690.00元，后續(xù)治療費15000.00元，鑒定費3720.00元，精神損害撫慰金50000.00元，合計950986.79元，并由張小妹、吳家澤承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2015年8月，張小妹因其自建五層房屋需要裝模，便找到申合軍，并與其口頭約定，申合軍負責找工人為張小妹的自建五層房屋裝模，材料由張小妹提供，裝模工具、生活由申合軍與其他裝模工人自己負責。工程完工以后，張小妹將工資按30元/平方米先結算給申合軍，申合軍再與其他工人按工日平均分配。后，申合軍找了孫某某、劉鳳明、劉世武、余成等四人一起給張小妹所修建的房屋裝模。2015年9月4日上午8時左右，孫某某與申合軍一組，相互配合裝模，申合軍在上面裝模釘釘子，孫某某在下面扶住撐木，在孫某某扶第五根撐木時，申合軍從高約4.5米的木板上跌落，致頭部、脊柱等部位受傷，被立即送往鶴峰縣中心醫(yī)院治療，支付救護車、檢查等費用共計1983.82元。當日，申合軍被轉入湖北民族學院附屬民大醫(yī)院住院治療，治療至2015年10月2日出院，住院28天，支付醫(yī)療費41479.67元。出院診斷為：1、胸椎骨折、滑脫并截癱；2、2級腦外傷；3、顱底骨折；4、雙側胸腔積液并右側氣胸。2016年3月9日，申合軍向恩施施南法醫(yī)司法鑒定所申請司法鑒定，該所2016年3月18日作出鑒定意見：1、申合軍傷殘程度為傷殘一級；2、申合軍出院后的誤工期為159日（自2015年10月2日起算），護理期為159日（自2015年10月2日起算）；3、申合軍后期拆除胸椎釘棒內(nèi)固定費用預計15000元；其后期需長期使用成人紙尿褲，預計每天4個，紙尿褲具體費用以目前的市場價為準；4、申合軍后期拆除胸椎釘棒內(nèi)固定需住院時間預計為30日；5、申合軍護理依賴程度為大部分護理依賴；其護理依賴賠付比例為80%。申合軍支付鑒定費3720元。申合軍與張小妹、吳家澤因賠償事宜協(xié)商未果，故訴至法院，請求法院判令張小妹、吳家澤賠償醫(yī)療費、殘疾賠償金、誤工費、住院期間及做鑒定之前護理費、后期護理費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費、后續(xù)治療費、鑒定費、精神損害撫慰金等合計人民幣950986.79元。
另查明，申合軍受傷當日到鶴峰縣中心醫(yī)院檢查，花費檢查、救護車等費用共計1983.82元，該費用已由張小妹支付。申合軍在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院住院醫(yī)療費41479.67元，其中張小妹支付41000元，下余479.67元由申合軍自己墊付。綜上，在申合軍受傷后，張小妹共計支付其費用共計42983.82元。申合軍為農(nóng)業(yè)戶口，其住院期間由其妻子楊立桂護理，楊立桂為農(nóng)業(yè)戶口，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。吳家澤系張小妹的姐夫，在張小妹房屋修建過程中，張小妹委托其幫忙管理現(xiàn)場，吳家澤自己也參與砌磚工程，每塊磚按一元計價。申合軍受傷后，木工工資張小妹已和劉鳳明結算，劉鳳明已將申合軍受傷前應得的工資結算給申合軍。孫某某與申合軍系親屬關系，同為裝模工人，雙方均未取得裝模施工資質(zhì)。
一審法院認為，本案的爭議焦點為申合軍與張小妹之間是否構成承攬合同法律關系；雙方之間的過錯責任；賠償費用的認定。
承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。其與雇傭關系最大的區(qū)別在于，承攬合同是一種合同關系，雙方之間的地位平等，承攬人以交付勞動成果為目的，在勞動上享有自主安排權，需要以自身技能或者生產(chǎn)規(guī)模承擔潛在的虧損風險。本案中，張小妹將其房屋的裝模工程交由申合軍施工，由申合軍自行召集工人，并具體安排裝模工人的施工，張小妹并不支配申合軍的勞動，只接收申合軍的勞動成果。而且張小妹在接收申合軍的勞動成果時，以當時約定的30元/平方米的價格與申合軍結算。在勞動報酬結算之前，申合軍因受其自身技能的影響，需要承擔潛在的虧損風險。因此，張小妹與申合軍之間并非雇傭關系，而是裝模施工作業(yè)的（口頭）承攬合同關系。張小妹作為裝模施工作業(yè)的定作人，在選擇裝模承攬人時未對其有無相應的資質(zhì)進行審查，實屬選任過失，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”的規(guī)定，對申合軍的損失應當承擔相應的賠償責任。申合軍作為從事十幾年裝模作業(yè)的工人，在其未取得相應資質(zhì)的情況下，仍然承攬張小妹所建房屋的裝模作業(yè)施工，且在施工過程中安全意識淡薄，在張小妹提供木梯、夾梯的前提下，申合軍未采取任何安全防護措施，以從某處摔下受傷，對因此造成的損失，申合軍應自負部分責任。張小妹將其所建房屋的砌磚工程承包給吳家澤，一塊磚一元錢，并受張小妹委托幫忙管理現(xiàn)場，其對申合從某處摔下受傷無過錯。故申合軍要求吳家澤承擔賠償責任的訴請，不予采納。孫某某系申合軍喊過來裝模的工人，在庭審中，張小妹并未提供證據(jù)證明孫某某在施工過程中亦存在過錯，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！钡囊?guī)定，應承擔舉證不能的法律后果。故，對于張小妹主張孫某某對申合軍受傷亦存在過錯的抗辯，不予采納。結合申合軍受傷的過錯程度及原因力大小，酌定申合軍與張小妹的責任比例為各50%為宜。
對于申合軍的損失，認定如下：1、醫(yī)療費3685.79元，有醫(yī)院和藥店的醫(yī)療費發(fā)票予以證實，予以認定。2、殘疾賠償金236880元，申合軍生于1969年5月5日，農(nóng)業(yè)戶口，賠償年限20年，傷殘程度一級，按照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》農(nóng)村居民人均可支配收入11844元/年的標準計算，即11844元×20年=236880元。申合軍的請求未超出法律規(guī)定的范圍，予以認定。3、誤工費，申合軍住院28天，出院后誤工期為159天，共計誤工187天。因其未提供最近三年的平均收入證明，依照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中農(nóng)、林、牧、漁業(yè)28305元/年的標準計算，即28305元÷365天×187天=14501.47元。申合軍請求的誤工費14501.50元超出了法律規(guī)定的范圍，對于超出法律規(guī)定的部分本院不予認可。4、護理費，申合軍住院28天，其出院后鑒定意見顯示護理期159天（自2015年10月2日起至定殘前一日），故申合軍的護理期共計187天。申合軍住院期間由其妻子楊立桂護理，楊立桂為農(nóng)業(yè)戶口，未提供最近三年的平均收入證明，依照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中農(nóng)、林、牧、漁業(yè)28305元/年的標準計算，即28305元÷365天×187天=14501.47元。申合軍請求的護理費14501.50元超出了法律規(guī)定的范圍，對于超出法律規(guī)定的部分不予認可。5、后續(xù)護理費，鑒定意見載明申合軍為大部分護理依賴，其護理依賴賠付比例為80%。根據(jù)申合軍的年齡和健康、生命體征狀況，酌情確定20年的護理期限。申合軍在庭審中未提供證據(jù)證明其需要專業(yè)的護理人員護理，根據(jù)申合軍住院以及出院后系其妻子楊立桂護理的情況來看，申合軍的后續(xù)護理會由其妻子護理。楊立桂為農(nóng)業(yè)戶口，依照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中農(nóng)、林、牧、漁業(yè)28305元/年的標準計算，即28305元×20年×80%=452880元。申合軍請求的后續(xù)護理費498208.00元超出了法律規(guī)定的范圍，對于超出法律規(guī)定的部分不予認可。6、住院伙食補助費，依照《鶴峰縣黨政機關差旅費管理暫行辦法》中100元/天的補助標準計算，即28天×100元=2800元，申合軍的請求符合法律規(guī)定，予以認可。7、殘疾輔助器具費，鑒定意見為申合軍每天需紙尿褲4個，因政府無成人紙尿褲的市場指導價，根據(jù)申合軍、張小妹提交的紙尿褲價格的證明，折中按3元每個計算，即3元×4個/天×365天×20年=87600.00元。對于申合軍請求中超出的部分，不予認定。8、后續(xù)治療費15000元，有鑒定意見予以證實，予以認定。9、鑒定費3720元，有正式發(fā)票予以證實，且有司法鑒定意見書相互印證，予以認定。10、精神損害撫慰金是因精神遭受侵害而引起的賠償項目，屬于精神方面的賠償。本案中，雖然此次事故導致了申合軍受傷且構成一級傷殘的實際情況，但該事故發(fā)生的一半責任在于申合軍自己，也就是說申合軍精神遭受損害的一半原因系申合軍自己造成的。故，對于申合軍要求精神損害撫慰金的訴請，不予支持。另，申合軍受傷后，在鶴峰縣中心醫(yī)院的檢查、救護車等費用為1983.82元，在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院住院的治療費用為41479.67元。綜上所述，申合軍因此事故造成的損失共計875032.22元，根據(jù)雙方的過錯責任，上述費用由張小妹、申合軍各自負擔437516.11元?？蹨p張小妹已支付的42983.82元，其還需向申合軍支付394532.29元。
綜上，本案經(jīng)一審合議庭合議，依照《中華人民共和國合同法》第二百五十一條，《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第十六條、第二十六條、第三十五條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十五條、第二十六條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、被告張小妹賠償原告申合軍醫(yī)療費、殘疾賠償金、誤工費、護理費（含前期護理費和后續(xù)護理費）、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費、后續(xù)治療費、鑒定費等共計人民幣437516.11元?？蹨p被告張小妹已支付的42983.82元，其還需向原告申合軍支付394532.29元。二、駁回原告申合軍的其他訴訟請求。案件受理費4085.60元，一審決定予以免交。
二審期間，雙方當事人均未提交新證據(jù)。
經(jīng)審理查明，一審認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，根據(jù)上訴人的上訴，本案爭議焦點如下：一、本案責任劃分是否恰當；二、本案是否應追加其他工人承擔責任。
關于焦點一，上訴人張小妹將房屋裝模工作以包工不包料的方式和30元/㎡的價格發(fā)包給申合軍，雙方之間符合承攬關系的特征，一審認定雙方系承攬關系正確。根據(jù)中華人民共和國國務院令第116號《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第二十一條“在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)、凡建筑跨度、跨徑或者高度超出規(guī)事實上范圍的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)的建筑工程，以及二層（含二層）以上的住宅，必須由取得相應的設計資質(zhì)證書的單位進行設計，或者選用通用設計、標準設計之規(guī)定以及《建筑施工高處作業(yè)安全技術規(guī)范》第二章第2.0.1條“高處作業(yè)（指凡在墜落高度基準2.0米以上（含2.0米）有可能墜落的高處進行的作業(yè)）的安全技術措施及其所需料具，必須列入工程的施工組織設計”之規(guī)定，上訴人張小妹所建房屋為五層，應當按照規(guī)定將包括施工安全措施在內(nèi)的房屋設計圖交予承攬人定作，上訴人實際已遺漏該定作行為，具有定作過失責任，該定作過失是后來建房過程中發(fā)生人身損害事故的原因之一，上訴人應對本案人身損害損失承擔定作過失責任。同時，申合軍沒有從事建筑施工的個體工匠的資質(zhì)，張小妹將裝模工作發(fā)包給申合軍，違反《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第二十三條“……在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)”之規(guī)定，應承擔選任過失責任。故，上訴人在本案中應承擔定作過失責任和選任過失責任，一審酌情要求上訴人承擔50%賠償責任不違反法律規(guī)定，上訴人認為一審劃分責任不當?shù)纳显V理由不能成立，不予支持。
關于焦點二，上訴人認為申合軍與其他工人共同參與房屋裝模工作，平均分配報酬，符合合伙關系法律特征，應追加其他工人為本案當事人承擔一定責任，本院認為，其他工人以自己的勞動獲得勞動報酬，沒有從中獲取其他利益，與申合軍共同裝模只是為完成工作而臨時形成的協(xié)作關系，不屬于合伙關系，且其他工人不是本案的侵權人，故不應承擔責任，上訴人要求追加其他工人為本案當事人承擔責任的上訴理由不能成立，不予支持。綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，予以駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件2640元，由上訴人張小妹負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　段　斌 審判員　　覃恩洲

書記員：方天文