上訴人（原審原告）：張某某神泰建材有限公司，住所地萬(wàn)全區(qū)110國(guó)道西加油站旁。法定代表人：張貴東，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：鄭萬(wàn)錄，河北經(jīng)華律師事務(wù)所律師。被訴人（原審被告）：張某某高新遼海建筑工程有限公司，住所地張某某市高新區(qū)財(cái)富中心D座10層。法定代表人：王勤，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：王劍，該公司員工。被上訴人（原審被告）：韓小飛，男，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住張北縣。

神泰公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷（2017）冀0702民初245號(hào)民事判決，予以改判；2、一、二審訴訟費(fèi)用由遼海公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。一、神泰公司與韓小飛、遼海公司之間沒(méi)有書(shū)面供貨協(xié)議，送貨單也未載明付款時(shí)間，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》訴訟時(shí)效應(yīng)從神泰公司主張權(quán)利時(shí)開(kāi)始計(jì)算。在一審中，神泰公司申請(qǐng)證人出庭作證，證明神泰公司多次找韓小飛要求給付貨款，不存在訴訟時(shí)效已過(guò)的問(wèn)題。二、神泰公司依照韓小飛指定的地點(diǎn)給遼海公司送混凝土，遼海公司的現(xiàn)場(chǎng)收貨人接受貨物，并在送貨單上簽字。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條的規(guī)定，構(gòu)成表見(jiàn)代理。通過(guò)查閱建筑檔案，承包城市花園小區(qū)的承包人是遼海公司。遼海公司辯稱，遼海公司與神泰公司沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，從不知道神泰公司參與遼海公司的建設(shè)項(xiàng)目。神泰公司從未向遼海公司主張給付貨款，其主張已過(guò)訴訟時(shí)效。神泰公司的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回上訴、維持原判。韓小飛沒(méi)有答辯。神泰公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判決遼海公司給付貨款94530元及利息（從2012年10月14日到給付完畢時(shí)止，利率按年6.6%計(jì)算）；2、韓小飛承擔(dān)連帶責(zé)任；3.遼海公司、韓小飛承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年4月，遼海公司將城市花園28號(hào)樓和31號(hào)樓的土建和施工分包給韓小飛，包括混凝土。神泰公司應(yīng)韓小飛的要求給城市花園工地送過(guò)混凝土，神泰公司多次找韓小飛追要此款。神泰公司與韓小飛、遼海公司之間均未簽訂過(guò)書(shū)面買賣合同。神泰公司提交的證據(jù)2中現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收人欄中簽名，當(dāng)事人及法庭均辨認(rèn)不出是什么字。神泰公司不清楚當(dāng)時(shí)工地接收人是誰(shuí)，不清楚最后一次送貨時(shí)間。遼海公司主張雖然看不出簽名是什么字，但是肯定不是我公司的人，因?yàn)槲夜究隙ú粫?huì)派人到現(xiàn)場(chǎng)簽收施工單位的材料接收單。神泰公司訴至法院，請(qǐng)求遼海公司給付貨款94530元及逾期付款利息，韓小飛依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》承擔(dān)連帶給付責(zé)任。一審法院認(rèn)為，遼海公司將城市花園31號(hào)樓部分工程分包（輕包）給韓小飛，神泰公司一直向韓小飛主張權(quán)利，并未向遼海公司主張，也未提交有效證據(jù)證明其向遼海公司主張過(guò)權(quán)利，故神泰公司的訴訟時(shí)效已過(guò)，對(duì)神泰公司要求遼海公司給付貨款94530元及逾期付款利息27035元的訴訟請(qǐng)求不予支持。雖然韓小飛未到庭，未答辯，但神泰公司與韓小飛未簽訂書(shū)面買賣合同，神泰公司提交的證據(jù)無(wú)法證明現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收人誰(shuí)，是代表哪一個(gè)主體接收的混凝土，接收了多少，價(jià)款是多少。且神泰公司所主張的依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定不適用本案。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條，《中華人民共和國(guó)合同法》第一百三十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回張某某神泰建材有限公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)2163元、保全費(fèi)1070元，由張某某神泰建材有限公司負(fù)擔(dān)。本院經(jīng)審理查明，沒(méi)有證據(jù)證明遼海公司將城市花園31號(hào)樓帶基混凝土澆筑分包給韓小飛施工。
上訴人張某某神泰建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱神泰公司）因與被上訴人張某某高新遼海建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱遼海公司）、韓小飛買賣合同糾紛一案，不服河北省張某某市橋東區(qū)人民法院（2017）冀0702民初245號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人神泰公司的委托訴訟代理人鄭萬(wàn)錄，被上訴人遼海公司的委托訴訟代理人王劍到庭參加訴訟。被上訴人韓小飛經(jīng)本院依法傳票傳喚無(wú)故未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，張某某市城市花園三期工程31號(hào)樓施工單位是遼海公司。本案經(jīng)過(guò)兩次一審開(kāi)庭審理，神泰公司申請(qǐng)的證人出庭作證證明，2012年10月13日神泰公司向張某某市城市花園31號(hào)樓帶基供應(yīng)了價(jià)值94530元的混凝土。神泰公司出具的其2組向張某某市城市花園31號(hào)樓帶基運(yùn)送混凝土單以及證人證言相互印證，神泰公司有理由相信韓小飛是以遼海公司的名義與其洽談運(yùn)送混凝土業(yè)務(wù)。遼海公司承建的張某某市城市花園31號(hào)樓帶基使用了神泰公司運(yùn)送的混凝土。韓小飛的行為對(duì)遼海公司構(gòu)成表見(jiàn)代理，由此產(chǎn)生的法律后果自然應(yīng)由遼海公司負(fù)擔(dān)。神泰公司向張某某市城市花園31號(hào)樓帶基運(yùn)送混凝土，與韓小飛沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，系口頭協(xié)商即時(shí)履行，沒(méi)有約定結(jié)算混凝土款的時(shí)間。神泰公司一直向遼海公司的代理人韓小飛主張給付混凝土款，其要求遼海公司給付混凝土款沒(méi)有過(guò)訴訟時(shí)效。遼海公司主張，遼海公司與韓小飛系工程承包關(guān)系，神泰公司向張某某市城市花園31號(hào)樓帶基運(yùn)送的混凝土應(yīng)與韓小飛結(jié)算混凝土款。但遼海公司沒(méi)有提交其與韓小飛系工程承包關(guān)系，以及與韓小飛已結(jié)算31號(hào)樓混凝土款的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第九十條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！钡囊?guī)定，故遼海公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。即遼海公司應(yīng)給付神泰公司混凝土款94530元及逾期付款損失（以94530元為基數(shù)，自2012年11月1日起算，至付清94530元混凝土款為止，利率按照人民銀行同期同類貸款標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）。綜上所述，神泰公司的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第六十條第一款、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省張某某市橋東區(qū)人民法院（2017）冀0702民初245號(hào)民事判決；二、張某某高新遼海建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張某某神泰建材有限公司混凝土款94530元及逾期付款損失（以94530元為基數(shù)，自2012年11月1日起算，至付清94530元混凝土款為止，利率按照人民銀行同期同類貸款標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)2163元、保全費(fèi)1070元，二審案件受理費(fèi)2163元，三項(xiàng)合計(jì)5396元，由張某某高新遼海建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　李　　　　　　　　振　　　　　　　　生
審判員　梁　　　　　　　　金　　　　　　　　前