張家口市鑫興旺保溫材料有限公司
劉中坤（河北隆業(yè)律師事務(wù)所）
徐某有
姚雨（河北金源律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:張家口市鑫興旺保溫材料有限公司，住所地張家口市橋西區(qū)。
法定代表人:杜金格，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:劉中坤，河北隆業(yè)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:徐某有。
委托代理人姚雨，河北金源律師事務(wù)所律師。
張家口市鑫興旺保溫材料有限公司與徐某有勞動爭議糾紛一案，張家口市鑫興旺保溫材料有限公司不服橋西區(qū)人民法院于2014年9月18日作出（2014）西民初字第440號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人張家口市鑫興旺保溫材料有限公司委托代理人劉中坤，被上訴人徐某友及其委托代理人姚雨到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，由已生效的（2012）西民初字第312號民事判決書、（2012）張民二終字第71民事判決書，及（2011）E57號工傷認(rèn)定決定書、（2013）張開行初字第7號行政判決書、（2014）張行終字第1號行政判決書、張勞鑒字（2013）532號工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論通知書等證據(jù)，能夠證明上訴人與被上訴人之間具有勞動關(guān)系，被上訴人所受傷害為工傷，其傷殘等級為骨科玖級，上訴人未為被上訴人繳納工傷保險。對于上訴人主張的，被上訴人從2011年10月出院后就一直未到其公司上班，至此雙方權(quán)利義務(wù)消滅，勞動關(guān)系已事實解除的觀點，因上訴人即未向被上訴人出具解除或終止勞動關(guān)系的通知，亦未與被上訴人達成解除勞動關(guān)系的一致意見，違反了《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條 ?、第四十二條 ?、第五十條 ?的規(guī)定。且，自被上訴人出院后，雙方一直為確認(rèn)勞動關(guān)系進行著訴訟，在雙方未確定勞動關(guān)系的前提下，何談解除勞動關(guān)系的問題。因此，上訴人的上述主張無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。對于被上訴人因上訴人未為其繳納社會養(yǎng)老保險、未向其支付工傷保險待遇、拖欠工資等原因，于2014年5月15日張家口市橋西區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會仲裁庭庭審時提出解除與上訴人之間勞動關(guān)系的行為，上訴人已于當(dāng)時就收到了被上訴人的該意思表示，被上訴人的上述行為符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?、《工傷保險條例》第三十七條 ?的規(guī)定。因此，上訴人與被上訴人之間勞動關(guān)系自被上訴人提出時起解除。對于被上訴人月工資標(biāo)準(zhǔn)及是否拖欠被上訴人7200元工資的問題，依照《工資支付暫行規(guī)定》第六條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?的規(guī)定，應(yīng)由上訴人舉證證明被上訴人月工資數(shù)額和其不欠被上訴人工資的事實。而在本案中，上訴人并未提供相關(guān)的證據(jù)證明上述問題。因此，上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，其應(yīng)支付被上訴人拖欠的工資7200元。根據(jù)被上訴人主張的日工資140元，及《關(guān)于職工全年月平均工資和工資折算問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，被上訴人的月工資應(yīng)為3045元。因此，依照《工傷保險條例》第十條 ?、第三十條 ?、第三十三條 ?、第三十六條 ?、第三十七條 ?，《河北省工傷保險實施辦法》第三十四條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?的規(guī)定及被上訴人提供的相關(guān)證據(jù)，被上訴人可與上訴人解除勞動關(guān)系。解除勞動關(guān)系后，上訴人應(yīng)向被上訴人支付:一次性傷殘補助金27405元、一次性工傷醫(yī)療補助金49616元、一次性傷殘就業(yè)補助金21264元；解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金9135元；拖欠工資7200元；醫(yī)療費3548.54元、住院伙食補助1060元、護理費7420元、鑒定費600元、交通費112元。以上各項費用共計127360.54元。
綜上，原審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴人張家口市鑫興旺保溫材料有限公司的上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人張家口市鑫興旺保溫材料有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，由已生效的（2012）西民初字第312號民事判決書、（2012）張民二終字第71民事判決書，及（2011）E57號工傷認(rèn)定決定書、（2013）張開行初字第7號行政判決書、（2014）張行終字第1號行政判決書、張勞鑒字（2013）532號工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論通知書等證據(jù)，能夠證明上訴人與被上訴人之間具有勞動關(guān)系，被上訴人所受傷害為工傷，其傷殘等級為骨科玖級，上訴人未為被上訴人繳納工傷保險。對于上訴人主張的，被上訴人從2011年10月出院后就一直未到其公司上班，至此雙方權(quán)利義務(wù)消滅，勞動關(guān)系已事實解除的觀點，因上訴人即未向被上訴人出具解除或終止勞動關(guān)系的通知，亦未與被上訴人達成解除勞動關(guān)系的一致意見，違反了《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條 ?、第四十二條 ?、第五十條 ?的規(guī)定。且，自被上訴人出院后，雙方一直為確認(rèn)勞動關(guān)系進行著訴訟，在雙方未確定勞動關(guān)系的前提下，何談解除勞動關(guān)系的問題。因此，上訴人的上述主張無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。對于被上訴人因上訴人未為其繳納社會養(yǎng)老保險、未向其支付工傷保險待遇、拖欠工資等原因，于2014年5月15日張家口市橋西區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會仲裁庭庭審時提出解除與上訴人之間勞動關(guān)系的行為，上訴人已于當(dāng)時就收到了被上訴人的該意思表示，被上訴人的上述行為符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?、《工傷保險條例》第三十七條 ?的規(guī)定。因此，上訴人與被上訴人之間勞動關(guān)系自被上訴人提出時起解除。對于被上訴人月工資標(biāo)準(zhǔn)及是否拖欠被上訴人7200元工資的問題，依照《工資支付暫行規(guī)定》第六條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?的規(guī)定，應(yīng)由上訴人舉證證明被上訴人月工資數(shù)額和其不欠被上訴人工資的事實。而在本案中，上訴人并未提供相關(guān)的證據(jù)證明上述問題。因此，上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，其應(yīng)支付被上訴人拖欠的工資7200元。根據(jù)被上訴人主張的日工資140元，及《關(guān)于職工全年月平均工資和工資折算問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，被上訴人的月工資應(yīng)為3045元。因此，依照《工傷保險條例》第十條 ?、第三十條 ?、第三十三條 ?、第三十六條 ?、第三十七條 ?，《河北省工傷保險實施辦法》第三十四條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?的規(guī)定及被上訴人提供的相關(guān)證據(jù)，被上訴人可與上訴人解除勞動關(guān)系。解除勞動關(guān)系后，上訴人應(yīng)向被上訴人支付:一次性傷殘補助金27405元、一次性工傷醫(yī)療補助金49616元、一次性傷殘就業(yè)補助金21264元；解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金9135元；拖欠工資7200元；醫(yī)療費3548.54元、住院伙食補助1060元、護理費7420元、鑒定費600元、交通費112元。以上各項費用共計127360.54元。
綜上，原審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴人張家口市鑫興旺保溫材料有限公司的上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人張家口市鑫興旺保溫材料有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：成進
審判員：牟鍵
審判員：韓建新

書記員：王立軍