上訴人（原審原告）：張家口市第二建筑工程有限公司，住所地張家口市宣化區(qū)牌樓東街1號(hào)。
法定代表人：王寶林，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：王東華，河北三河時(shí)代律師事務(wù)所律師。
委托代理人：齊志剛。
被上訴人（原審被告）：唐某順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地唐某市玉田縣城內(nèi)。
法定代表人：孫福興，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：李永力，河北冀華（贊皇）律師事務(wù)所律師。
委托代理人：呂品，河北冀華律師事務(wù)所律師。
原審被告：河北眾誠(chéng)擔(dān)保有限公司，住所地石家莊市中華北大街210號(hào)橙悅城大廈2102室。
法定代表人：吳宇虹，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：徐君，該公司員工。

上訴人張家口市第二建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)二建公司）與被上訴人唐某順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)順達(dá)公司）、原審被告河北眾誠(chéng)擔(dān)保有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)眾誠(chéng)擔(dān)保公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，張家口市中級(jí)人民法院于2014年9月10日作出（2012）張商初字第99號(hào)民事判決。二建公司不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人二建公司之委托代理人王東華、齊志剛，被上訴人順達(dá)公司之委托代理人李永力、呂品，原審被告眾誠(chéng)擔(dān)保公司之委托代理人徐君到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2008年5月14日，二建公司與順達(dá)公司盛景莊園項(xiàng)目部簽訂了《建筑施工協(xié)議書(shū)》一份，約定順達(dá)公司項(xiàng)目部將盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工工程承包給二建公司。承包方式：按照順達(dá)公司提供的圖紙，參照河北省現(xiàn)行定額做出預(yù)算價(jià)格人民幣1700萬(wàn)元，包工包料。工程含土建、給排水、電氣、采暖工程。從2008年5月8日開(kāi)工，于2008年12月25日竣工。二建公司在施工過(guò)程中，在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)范圍內(nèi)項(xiàng)目的增加或減項(xiàng)，按實(shí)際發(fā)生項(xiàng)目予以增加或扣除。二建公司因自身原因造成工程質(zhì)量不合格，必須返修所發(fā)生的費(fèi)用自負(fù)。從監(jiān)理月報(bào)顯示，工程自2008年5月19日開(kāi)始施工，至2008年10月31日1#、4#樓主體封頂后，完成了裝修階段的施工：內(nèi)外墻抹灰，外墻保溫，屋頂保溫、找坡、找平，屋頂鋼屋架焊接，室內(nèi)墊層。3#樓一層主體封頂。
2008年11月，順達(dá)公司發(fā)布招標(biāo)文件：對(duì)盛景莊園小區(qū)1#住宅樓、2#自行車(chē)棚、3#及4#商住樓、5#車(chē)庫(kù)的全部土建、水、暖、電清單范圍內(nèi)全部施工任務(wù)進(jìn)行招標(biāo)。工期要求：2009年3月1日至2009年12月31日。開(kāi)標(biāo)時(shí)間：2008年12月26日上午9：30。二建公司于2008年12月24日編制投標(biāo)文件，以工程量清單報(bào)價(jià)，投標(biāo)總價(jià)21421960元。2009年1月2日，順達(dá)公司作為招標(biāo)人向二建公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，二建公司以報(bào)價(jià)中標(biāo)，承包方式為包工包料。2009年1月11日，二建公司與順達(dá)公司簽訂備案的《建設(shè)工程施工合同》。2009年1月8日，鑒于雙方就盛景莊園小區(qū)1#住宅樓、2#自行車(chē)棚、3#及4#商住樓、5#車(chē)庫(kù)工程項(xiàng)目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，眾誠(chéng)擔(dān)保公司接受甲方（順達(dá)公司）的委托，同意為甲方以保證方式向承包商（二建公司）提供工程款支付擔(dān)保。保證范圍是主合同約定的工程款的10%，金額最高不超過(guò)人民幣210萬(wàn)元，保證方式為一般保證，保證期間為自本合同生效之日起至2010年1月30日止。為此，二被告簽訂了編號(hào)為張支字（2009）第001號(hào)《委托擔(dān)保合同》，眾誠(chéng)擔(dān)保公司向二建公司簽發(fā)了同一編號(hào)的《業(yè)主支付保函》，承諾“貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書(shū)面索賠通知及業(yè)主未支付主合同約定工程款的證明材料。我方收到后，在5個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行核定后按本保函的承諾承擔(dān)保證責(zé)任”。
二建公司提供的《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》結(jié)論是“已按設(shè)計(jì)及施工驗(yàn)收規(guī)范完成，達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)”，加蓋了勘察建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、施工圖審查機(jī)構(gòu)、監(jiān)理單位和建設(shè)單位的公章，但均未填寫(xiě)日期?，F(xiàn)上述二建公司承建的工程除2#自行車(chē)棚未建外已全部完工并投入使用，其中1#、4#樓于2009年6月入住，3#樓于2010年2月入住，均已超過(guò)保修期限。因雙方不能就工程款結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成協(xié)議，致成訴訟。
2012年6月，二建公司訴至一審法院，請(qǐng)求依法判令：1、順達(dá)公司立即支付拖欠工程款550萬(wàn)元（一審?fù)徶凶兏鼮?20.90219萬(wàn)元）及相應(yīng)逾期利息（一審?fù)徶忻鞔_利息為96.1113萬(wàn)元，自2010年4月1日計(jì)算至2013年1月1日，520.90219萬(wàn)元×6.5%×33個(gè)月÷12個(gè)月，本息共計(jì)614.01349萬(wàn)元）。2、眾誠(chéng)擔(dān)保公司在保證額度210萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)一般保證責(zé)任。
在本案審理中，經(jīng)雙方對(duì)賬，順達(dá)公司截至2011年已支付工程款總金額為16041964元。雙方還確認(rèn)5#車(chē)庫(kù)工程的造價(jià)為446016元。根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，一審法院委托張家口佳興建筑造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)所有限責(zé)任公司，按實(shí)際施工期間執(zhí)行的河北省建筑工程造價(jià)2003定額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)雙方有爭(zhēng)議的盛景莊園1#、3#、4#住宅樓（不含二建公司未做、缺、漏項(xiàng)工程：樓宇門(mén)、入戶(hù)門(mén)、塑鋼部分、土方開(kāi)挖、樓梯間、分戶(hù)墻保溫、3#樓外墻外保溫）進(jìn)行全面工程竣工結(jié)算造價(jià)鑒定。該公司作出的張佳興鑒字2014第001號(hào)《鑒定報(bào)告》結(jié)論為：1、1#住宅樓鑒定工程造價(jià)4832039.26元；2、3#住宅樓鑒定工程造價(jià)6669738.33元；3、4#住宅樓鑒定工程造價(jià)5635517.94元。合計(jì)鑒定工程總造價(jià)17137295.53元。二建公司對(duì)鑒定報(bào)告提出異議，一審?fù)徶?，鑒定機(jī)構(gòu)人員到庭對(duì)二建公司所提異議進(jìn)行了解答，并認(rèn)為該鑒定報(bào)告符合法律規(guī)定，不需要做補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)招投標(biāo)法）第三條“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目……”的規(guī)定，本案原、被告發(fā)生糾紛的工程盛景莊園項(xiàng)目，作為建設(shè)工程項(xiàng)目，關(guān)乎公共安全，故應(yīng)屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)項(xiàng)目。順達(dá)公司作為招標(biāo)人，在尚未進(jìn)行招投標(biāo)的情況下，違反法定程序，其與二建公司于2008年5月14日就簽訂了《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書(shū)》，工程自2008年5月19日開(kāi)始施工，至2008年10月31日，1#、4#樓主體已封頂，并完成了大部分裝修工程。3#樓一層主體封頂。2008年11月，才公布招標(biāo)邀請(qǐng)函。2009年1月2日，向二建公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，2009年1月11日，原、被告雙方簽訂了備案合同。原、被告之間的行為違反了招投標(biāo)法第三十二條第二款關(guān)于“投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益”和第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，對(duì)中標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生了重大影響。根據(jù)招投標(biāo)法第五十三條、第五十五條第二款規(guī)定，由于原、被告之間的行為嚴(yán)重影響了中標(biāo)結(jié)果，二建公司于2009年1月2日的中標(biāo)結(jié)果應(yīng)為無(wú)效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”的規(guī)定，原、被告之間訂立的《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書(shū)》及備案的《建設(shè)工程施工合同》，因二建公司中標(biāo)結(jié)果無(wú)效而應(yīng)為無(wú)效合同。對(duì)于原、被告之間爭(zhēng)議的問(wèn)題，亦應(yīng)按無(wú)效合同的后果進(jìn)行處理。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：（一）工程總造價(jià)的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題。因原、被告之間訂立的《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書(shū)》及備案的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，且涉案工程于2008年5月已開(kāi)工，一審法院要求鑒定機(jī)構(gòu)按實(shí)際施工時(shí)執(zhí)行的河北省建筑工程造價(jià)2003定額標(biāo)準(zhǔn)，而不是按2008年7月1日才執(zhí)行的河北省建筑工程造價(jià)2008定額標(biāo)準(zhǔn)和無(wú)效協(xié)議及合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)二建公司實(shí)際施工工程項(xiàng)目竣工結(jié)算造價(jià)進(jìn)行鑒定符合法律相關(guān)規(guī)定。對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的工程造價(jià)鑒定報(bào)告，庭審中有質(zhì)證、答疑的過(guò)程，且鑒定程序合法，故對(duì)鑒定結(jié)論中鑒定工程總造價(jià)17137295.53元應(yīng)予以采信。（二）順達(dá)公司應(yīng)支付二建公司剩余工程款及利息問(wèn)題。因二建公司提供的1#、3#、4#樓的《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》僅加蓋了勘察建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理和建設(shè)單位、施工圖審查機(jī)構(gòu)的公章，未填寫(xiě)日期，但已交付使用，業(yè)主已入住，依法應(yīng)以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。現(xiàn)二建公司請(qǐng)求順達(dá)公司支付拖欠的剩余工程款符合相關(guān)法律規(guī)定，一審法院予以支持。因雙方在庭審中確認(rèn)順達(dá)公司已支付二建公司的工程款為16041964元，雙方還確認(rèn)二建公司施工的5#車(chē)庫(kù)的工程造價(jià)為446016元，此兩項(xiàng)應(yīng)與鑒定工程總造價(jià)17137295.53元折抵，則順達(dá)公司應(yīng)支付二建公司的剩余工程款為：17137295.53元－16041964元＋446016元（5#車(chē)庫(kù)）＝1541347.53元。該款的利息因雙方?jīng)]有約定，且竣工報(bào)告無(wú)日期記載，按相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)從工程實(shí)際交付時(shí)即2010年2月起算，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。（三）眾誠(chéng)擔(dān)保公司的擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題。因原、被告之間訂立的《建筑施工協(xié)議書(shū)》及備案的《建設(shè)工程施工合同》均無(wú)效，依《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，二被告之間簽訂的《委托擔(dān)保合同》、眾誠(chéng)擔(dān)保公司對(duì)二建公司做出的《業(yè)主支付保函》作為從合同亦應(yīng)為無(wú)效。眾誠(chéng)擔(dān)保公司對(duì)擔(dān)保合同無(wú)效沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，且保函約定的擔(dān)保期間至2010年1月30日已終止，在保證期間內(nèi)，二建公司無(wú)證據(jù)證實(shí)其對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，有訴訟時(shí)效中斷的情形。故眾誠(chéng)擔(dān)保公司依法不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于順達(dá)公司所述因二建公司不向其提供購(gòu)買(mǎi)新型墻體磚的正式發(fā)票，造成其不能享受13萬(wàn)元的返退金，此款應(yīng)從工程款中扣除的問(wèn)題。因繳納該基金是其義務(wù)，且無(wú)證據(jù)證實(shí)行政審核的返退金即為順達(dá)公司所述的13萬(wàn)元，故對(duì)順達(dá)公司要求抵頂應(yīng)付二建公司工程款的主張不予采信。
綜上，該院判決如下：一、唐某順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張家口市第二建筑工程有限公司工程款1541347.53元及利息（利息以1541347.53元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率，自2010年2月1日起計(jì)算至本判決生效之日止）；二、駁回張家口市第二建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)50300元，訴訟保全費(fèi)5000元，合計(jì)55300元，由張家口市第二建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)35300元，唐某順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)20000元。鑒定費(fèi)280000元，由張家口市第二建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)140000元，唐某順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)140000元。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于備案的《建設(shè)工程施工合同》的效力。雙方2008年5月14日簽訂《建筑施工協(xié)議書(shū)》后，二建公司即開(kāi)始施工，至2008年11月進(jìn)行招投標(biāo)前，1#、4#樓主體已經(jīng)封頂，并完成大部分裝修工程，3#樓一層主體封頂。2009年1月11日，雙方簽訂了備案的《建設(shè)工程施工合同》。雙方的上述行為違反了招投標(biāo)法第三條、第三十二條第二款、第四十三條、第五十三條、第五十五條第二款的規(guī)定，原審依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定認(rèn)定2008年5月14日《建筑施工協(xié)議書(shū)》及備案的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，適用法律正確，二建公司該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不能成立。（二）關(guān)于工程總造價(jià)的確定依據(jù)。因雙方實(shí)際履行的是2008年5月14日《建筑施工協(xié)議書(shū)》，而該協(xié)議書(shū)系雙方真實(shí)意思表示，故一審參照《建筑施工協(xié)議書(shū)》并按照河北省建筑工程造價(jià)2003定額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)二建公司實(shí)際完成工程造價(jià)進(jìn)行鑒定并無(wú)不當(dāng)。（三）關(guān)于塑鋼等他人施工工程應(yīng)否考慮二建公司的管理工作及取費(fèi)問(wèn)題。二審時(shí)鑒定單位已就二建公司提出的異議作出答復(fù)，認(rèn)為鑒定結(jié)論無(wú)需修正，且塑鋼等分包工程在鑒定中已計(jì)取了3%的配合費(fèi)，故二建公司該項(xiàng)上訴請(qǐng)求本院不予支持。（四）關(guān)于二建公司主張的程序違法問(wèn)題，根據(jù)一審卷宗記載，2012年8月21日一審法院第一次開(kāi)庭時(shí)，二建公司變更訴請(qǐng)不再申請(qǐng)鑒定，后2013年3月18日二建公司又申請(qǐng)鑒定，同時(shí)2013年3月26日順達(dá)公司也提交鑒定申請(qǐng)，一審法院委托鑒定單位進(jìn)行鑒定，2013年5月9日一審法院告知二建公司備案合同無(wú)效，之后確定按河北省建筑工程造價(jià)2003年定額標(biāo)準(zhǔn)委托鑒定。上述過(guò)程中一審法院無(wú)明顯違法之處，且征求雙方當(dāng)事人意見(jiàn)之后采用何種鑒定方法屬于法院職權(quán)范圍，故二建公司該項(xiàng)上訴理由亦不能成立。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)不變，二審案件受理費(fèi)50300元，由張家口市第二建筑工程有限公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王芳 代理審判員　　吳悅 代理審判員　　郭濤

書(shū)記員：張萌