上訴人（原審原告）：張家口市第二建筑工程有限公司，住所地張家口市宣化區(qū)牌樓東街1號。
法定代表人：王寶林，該公司董事長。
委托代理人：王東華，河北三河時代律師事務所律師。
委托代理人：齊志剛。
被上訴人（原審被告）：唐某順達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地唐某市玉田縣城內(nèi)。
法定代表人：孫福興，該公司董事長。
委托代理人：李永力，河北冀華（贊皇）律師事務所律師。
委托代理人：呂品，河北冀華律師事務所律師。
原審被告：河北眾誠擔保有限公司，住所地石家莊市中華北大街210號橙悅城大廈2102室。
法定代表人：吳宇虹，該公司董事長。
委托代理人：徐君，該公司員工。

上訴人張家口市第二建筑工程有限公司（以下簡稱二建公司）與被上訴人唐某順達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱順達公司）、原審被告河北眾誠擔保有限公司（以下簡稱眾誠擔保公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，張家口市中級人民法院于2014年9月10日作出（2012）張商初字第99號民事判決。二建公司不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人二建公司之委托代理人王東華、齊志剛，被上訴人順達公司之委托代理人李永力、呂品，原審被告眾誠擔保公司之委托代理人徐君到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2008年5月14日，二建公司與順達公司盛景莊園項目部簽訂了《建筑施工協(xié)議書》一份，約定順達公司項目部將盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工工程承包給二建公司。承包方式：按照順達公司提供的圖紙，參照河北省現(xiàn)行定額做出預算價格人民幣1700萬元，包工包料。工程含土建、給排水、電氣、采暖工程。從2008年5月8日開工，于2008年12月25日竣工。二建公司在施工過程中，在圖紙設(shè)計范圍內(nèi)項目的增加或減項，按實際發(fā)生項目予以增加或扣除。二建公司因自身原因造成工程質(zhì)量不合格，必須返修所發(fā)生的費用自負。從監(jiān)理月報顯示，工程自2008年5月19日開始施工，至2008年10月31日1#、4#樓主體封頂后，完成了裝修階段的施工：內(nèi)外墻抹灰，外墻保溫，屋頂保溫、找坡、找平，屋頂鋼屋架焊接，室內(nèi)墊層。3#樓一層主體封頂。
2008年11月，順達公司發(fā)布招標文件：對盛景莊園小區(qū)1#住宅樓、2#自行車棚、3#及4#商住樓、5#車庫的全部土建、水、暖、電清單范圍內(nèi)全部施工任務進行招標。工期要求：2009年3月1日至2009年12月31日。開標時間：2008年12月26日上午9：30。二建公司于2008年12月24日編制投標文件，以工程量清單報價，投標總價21421960元。2009年1月2日，順達公司作為招標人向二建公司發(fā)出中標通知書，二建公司以報價中標，承包方式為包工包料。2009年1月11日，二建公司與順達公司簽訂備案的《建設(shè)工程施工合同》。2009年1月8日，鑒于雙方就盛景莊園小區(qū)1#住宅樓、2#自行車棚、3#及4#商住樓、5#車庫工程項目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，眾誠擔保公司接受甲方（順達公司）的委托，同意為甲方以保證方式向承包商（二建公司）提供工程款支付擔保。保證范圍是主合同約定的工程款的10%，金額最高不超過人民幣210萬元，保證方式為一般保證，保證期間為自本合同生效之日起至2010年1月30日止。為此，二被告簽訂了編號為張支字（2009）第001號《委托擔保合同》，眾誠擔保公司向二建公司簽發(fā)了同一編號的《業(yè)主支付保函》，承諾“貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發(fā)出書面索賠通知及業(yè)主未支付主合同約定工程款的證明材料。我方收到后，在5個工作日內(nèi)進行核定后按本保函的承諾承擔保證責任”。
二建公司提供的《建設(shè)工程竣工驗收報告》結(jié)論是“已按設(shè)計及施工驗收規(guī)范完成，達到合格標準”，加蓋了勘察建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、施工圖審查機構(gòu)、監(jiān)理單位和建設(shè)單位的公章，但均未填寫日期?，F(xiàn)上述二建公司承建的工程除2#自行車棚未建外已全部完工并投入使用，其中1#、4#樓于2009年6月入住，3#樓于2010年2月入住，均已超過保修期限。因雙方不能就工程款結(jié)算的計價標準達成協(xié)議，致成訴訟。
2012年6月，二建公司訴至一審法院，請求依法判令：1、順達公司立即支付拖欠工程款550萬元（一審庭審中變更為520.90219萬元）及相應逾期利息（一審庭審中明確利息為96.1113萬元，自2010年4月1日計算至2013年1月1日，520.90219萬元×6.5%×33個月÷12個月，本息共計614.01349萬元）。2、眾誠擔保公司在保證額度210萬元范圍內(nèi)承擔一般保證責任。
在本案審理中，經(jīng)雙方對賬，順達公司截至2011年已支付工程款總金額為16041964元。雙方還確認5#車庫工程的造價為446016元。根據(jù)雙方當事人的申請，一審法院委托張家口佳興建筑造價咨詢事務所有限責任公司，按實際施工期間執(zhí)行的河北省建筑工程造價2003定額標準，對雙方有爭議的盛景莊園1#、3#、4#住宅樓（不含二建公司未做、缺、漏項工程：樓宇門、入戶門、塑鋼部分、土方開挖、樓梯間、分戶墻保溫、3#樓外墻外保溫）進行全面工程竣工結(jié)算造價鑒定。該公司作出的張佳興鑒字2014第001號《鑒定報告》結(jié)論為：1、1#住宅樓鑒定工程造價4832039.26元；2、3#住宅樓鑒定工程造價6669738.33元；3、4#住宅樓鑒定工程造價5635517.94元。合計鑒定工程總造價17137295.53元。二建公司對鑒定報告提出異議，一審庭審中，鑒定機構(gòu)人員到庭對二建公司所提異議進行了解答，并認為該鑒定報告符合法律規(guī)定，不需要做補充鑒定或重新鑒定。
一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目……”的規(guī)定，本案原、被告發(fā)生糾紛的工程盛景莊園項目，作為建設(shè)工程項目，關(guān)乎公共安全，故應屬于必須進行招投標項目。順達公司作為招標人，在尚未進行招投標的情況下，違反法定程序，其與二建公司于2008年5月14日就簽訂了《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書》，工程自2008年5月19日開始施工，至2008年10月31日，1#、4#樓主體已封頂，并完成了大部分裝修工程。3#樓一層主體封頂。2008年11月，才公布招標邀請函。2009年1月2日，向二建公司發(fā)出中標通知書，2009年1月11日，原、被告雙方簽訂了備案合同。原、被告之間的行為違反了招投標法第三十二條第二款關(guān)于“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益”和第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，對中標結(jié)果產(chǎn)生了重大影響。根據(jù)招投標法第五十三條、第五十五條第二款規(guī)定，由于原、被告之間的行為嚴重影響了中標結(jié)果，二建公司于2009年1月2日的中標結(jié)果應為無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，原、被告之間訂立的《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書》及備案的《建設(shè)工程施工合同》，因二建公司中標結(jié)果無效而應為無效合同。對于原、被告之間爭議的問題，亦應按無效合同的后果進行處理。
本案爭議的焦點有三：（一）工程總造價的數(shù)額認定問題。因原、被告之間訂立的《盛景莊園1#、3#、4#住宅樓建筑施工協(xié)議書》及備案的《建設(shè)工程施工合同》無效，且涉案工程于2008年5月已開工，一審法院要求鑒定機構(gòu)按實際施工時執(zhí)行的河北省建筑工程造價2003定額標準，而不是按2008年7月1日才執(zhí)行的河北省建筑工程造價2008定額標準和無效協(xié)議及合同約定的計價標準，對二建公司實際施工工程項目竣工結(jié)算造價進行鑒定符合法律相關(guān)規(guī)定。對鑒定機構(gòu)出具的工程造價鑒定報告，庭審中有質(zhì)證、答疑的過程，且鑒定程序合法，故對鑒定結(jié)論中鑒定工程總造價17137295.53元應予以采信。（二）順達公司應支付二建公司剩余工程款及利息問題。因二建公司提供的1#、3#、4#樓的《建設(shè)工程竣工驗收報告》僅加蓋了勘察建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理和建設(shè)單位、施工圖審查機構(gòu)的公章，未填寫日期，但已交付使用，業(yè)主已入住，依法應以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?，F(xiàn)二建公司請求順達公司支付拖欠的剩余工程款符合相關(guān)法律規(guī)定，一審法院予以支持。因雙方在庭審中確認順達公司已支付二建公司的工程款為16041964元，雙方還確認二建公司施工的5#車庫的工程造價為446016元，此兩項應與鑒定工程總造價17137295.53元折抵，則順達公司應支付二建公司的剩余工程款為：17137295.53元－16041964元＋446016元（5#車庫）＝1541347.53元。該款的利息因雙方?jīng)]有約定，且竣工報告無日期記載，按相關(guān)法律規(guī)定，應從工程實際交付時即2010年2月起算，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。（三）眾誠擔保公司的擔保責任問題。因原、被告之間訂立的《建筑施工協(xié)議書》及備案的《建設(shè)工程施工合同》均無效，依《中華人民共和國擔保法》第五條的規(guī)定，二被告之間簽訂的《委托擔保合同》、眾誠擔保公司對二建公司做出的《業(yè)主支付保函》作為從合同亦應為無效。眾誠擔保公司對擔保合同無效沒有過錯，且保函約定的擔保期間至2010年1月30日已終止，在保證期間內(nèi)，二建公司無證據(jù)證實其對債務人提起訴訟或申請仲裁，有訴訟時效中斷的情形。故眾誠擔保公司依法不應再承擔擔保責任。對于順達公司所述因二建公司不向其提供購買新型墻體磚的正式發(fā)票，造成其不能享受13萬元的返退金，此款應從工程款中扣除的問題。因繳納該基金是其義務，且無證據(jù)證實行政審核的返退金即為順達公司所述的13萬元，故對順達公司要求抵頂應付二建公司工程款的主張不予采信。
綜上，該院判決如下：一、唐某順達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張家口市第二建筑工程有限公司工程款1541347.53元及利息（利息以1541347.53元為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，自2010年2月1日起計算至本判決生效之日止）；二、駁回張家口市第二建筑工程有限公司的其他訴訟請求。一審案件受理費50300元，訴訟保全費5000元，合計55300元，由張家口市第二建筑工程有限公司負擔35300元，唐某順達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔20000元。鑒定費280000元，由張家口市第二建筑工程有限公司負擔140000元，唐某順達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔140000元。
本院二審查明的其他事實與一審一致。

本院認為，（一）關(guān)于備案的《建設(shè)工程施工合同》的效力。雙方2008年5月14日簽訂《建筑施工協(xié)議書》后，二建公司即開始施工，至2008年11月進行招投標前，1#、4#樓主體已經(jīng)封頂，并完成大部分裝修工程，3#樓一層主體封頂。2009年1月11日，雙方簽訂了備案的《建設(shè)工程施工合同》。雙方的上述行為違反了招投標法第三條、第三十二條第二款、第四十三條、第五十三條、第五十五條第二款的規(guī)定，原審依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定認定2008年5月14日《建筑施工協(xié)議書》及備案的《建設(shè)工程施工合同》無效，適用法律正確，二建公司該項上訴請求不能成立。（二）關(guān)于工程總造價的確定依據(jù)。因雙方實際履行的是2008年5月14日《建筑施工協(xié)議書》，而該協(xié)議書系雙方真實意思表示，故一審參照《建筑施工協(xié)議書》并按照河北省建筑工程造價2003定額標準對二建公司實際完成工程造價進行鑒定并無不當。（三）關(guān)于塑鋼等他人施工工程應否考慮二建公司的管理工作及取費問題。二審時鑒定單位已就二建公司提出的異議作出答復，認為鑒定結(jié)論無需修正，且塑鋼等分包工程在鑒定中已計取了3%的配合費，故二建公司該項上訴請求本院不予支持。（四）關(guān)于二建公司主張的程序違法問題，根據(jù)一審卷宗記載，2012年8月21日一審法院第一次開庭時，二建公司變更訴請不再申請鑒定，后2013年3月18日二建公司又申請鑒定，同時2013年3月26日順達公司也提交鑒定申請，一審法院委托鑒定單位進行鑒定，2013年5月9日一審法院告知二建公司備案合同無效，之后確定按河北省建筑工程造價2003年定額標準委托鑒定。上述過程中一審法院無明顯違法之處，且征求雙方當事人意見之后采用何種鑒定方法屬于法院職權(quán)范圍，故二建公司該項上訴理由亦不能成立。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費負擔不變，二審案件受理費50300元，由張家口市第二建筑工程有限公司承擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王芳 代理審判員　　吳悅 代理審判員　　郭濤

書記員：張萌