原告：張家口市橋東區(qū)宏達(dá)鋼模板租賃站，住所地張家口市橋東區(qū)小辛莊。經(jīng)營者：張文遠(yuǎn)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住唐山市玉田縣。被告：張家口市宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司，住所地張家口宣化區(qū)宣赤路南巷29號(hào)。法定代表人：郭旺林，該公司董事長。委托代理人:胡啟明，張家口市通天法律服務(wù)所法律工作者。被告：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，現(xiàn)住哈爾濱市。委托代理人：魏超，黑龍江恒金律師事務(wù)所律師。

原告宏達(dá)租賃站向本院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令二被告給付租賃費(fèi)1610315元及違約金（2011年8月13日至給付租賃費(fèi)完畢止，違約金是按合同第三條每日加收原欠租賃金總額的3%）。2.判令古城公司返還在租貨物（詳見清單），不能返還時(shí)按原合同每年支付180067.33元租金（按合同約定價(jià)格計(jì)算）。3.所欠費(fèi)用按每月萬分之五支付利息。4.本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。事實(shí)和理由：2011年8月13日，徐某與原告簽訂《建筑器材產(chǎn)品租賃合同書》，古城公司施工一處崇禮項(xiàng)目部在合同上蓋章，徐某簽字。被告租賃鋼管、扣件等建筑器材若干，約定租賃按月結(jié)算，每月5日前付上一月租金，如逾期給付，每日加收3%違約金。2012年底，被告歸還部分租賃物，另外剩余部分至今在租。截止2016年底共產(chǎn)生租賃費(fèi)1895315元，被告已給付285000元，尚欠1630315元。尚在租的器材折合367252.5元。被告古城公司辯稱，1.本案發(fā)包方、掛靠方、被掛靠方真實(shí)情況。本案被告徐某不是古城公司的職工，是該項(xiàng)目的實(shí)際施工人。2011年9月19日，發(fā)包方張家口市宣化區(qū)地鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱地鑫公司）與徐某協(xié)商要將張家口市崇禮區(qū)的富龍會(huì)所及度假山莊施工項(xiàng)目交給徐某施工，但徐某沒有資質(zhì)，于是地鑫公司指令其掛靠有資質(zhì)的古城公司名下，雙方達(dá)成并簽訂了《施工協(xié)議書》，該協(xié)議約定：“甲方（古城公司一處）向乙方（徐某）收取掛靠管理費(fèi)1%（該工程竣工后，至今未向甲方交管理費(fèi)），乙方為該工程總負(fù)責(zé)人，甲方不參與該工程款管理。該協(xié)議還約定：“乙方不得將施工項(xiàng)目再次轉(zhuǎn)包，因轉(zhuǎn)包所引起的訴訟糾紛、控告、索賠責(zé)任，均由乙方負(fù)責(zé)”。2.關(guān)于原告與實(shí)際施工人徐某所簽《施工合同》的效力。我國《建筑法》第26條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建筑工程，或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)建設(shè)施工企業(yè)名義，與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效。”按上述法律繼司法解釋規(guī)定，原告明知徐某無資質(zhì)，還與徐某簽訂了《租賃鋼管扣件》協(xié)議，其協(xié)議無效。古城公司從未刻過施工一處崇禮該項(xiàng)目部的印章，此章也未委托徐某刻過，而是實(shí)際施工人徐某私刻的項(xiàng)目部印章，屬個(gè)人行為。按照民法基本理論，該行為僅限于對(duì)合同相對(duì)人有約束力，對(duì)合同以外的第三人無約束力。原告與徐某所簽的《租賃合同》不屬于建設(shè)工程合同范圍內(nèi)的合同，而屬于另一個(gè)法律關(guān)系的合同，應(yīng)依照民法基本理論“誰的行為，誰負(fù)責(zé)”。以及合同的相對(duì)性原則：（一）主體的相對(duì)性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方主張權(quán)益；（二）內(nèi)容的相對(duì)性只有合同當(dāng)事人享有合同規(guī)定的前來，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利，更不負(fù)擔(dān)合同中規(guī)定的義務(wù)。（三）責(zé)任的相對(duì)性，只能在特定的合同關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生，而不能涉及合同之外的第三人。因此，該協(xié)議屬無效協(xié)議，古城公司不承擔(dān)民事責(zé)任。3.民事責(zé)任承擔(dān)。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第54條“以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”，因掛靠人施工經(jīng)營的最終收益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)直接責(zé)任。古城公司從始至終未參與該工程施工，在實(shí)際履行過程中，地鑫公司違反合同約定，將該工程款直接付給實(shí)際施工人徐某以及徐某的債權(quán)人，是否給過本案租賃款古城不清楚（詳見地鑫公司付款憑證）。而古城公司至今分文未收到地鑫公司工程款，因此，古城不承擔(dān)代替掛靠人承擔(dān)的責(zé)任。而本訴是非建設(shè)工程施工合同，與古城公司無關(guān)聯(lián)。原告與徐某所簽的《租賃協(xié)議》雖然無效，但雙方以真實(shí)意思表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，且已實(shí)際履行了。應(yīng)當(dāng)依據(jù)解釋54條規(guī)定，由掛靠人徐某承擔(dān)民事責(zé)任，古城公司不承擔(dān)民事責(zé)任。4.本訴訴訟主體不適格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第59條“有字號(hào)的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)經(jīng)營者的基本信息?！倍驹V起訴狀違反上述規(guī)定，屬不適格訴狀。首先，從形式上該訴狀以“橋東區(qū)宏大鋼模板租賃站”名義起訴，而具狀人處落款名稱卻是張文遠(yuǎn)個(gè)人名義，其首尾不相符，且張文遠(yuǎn)具有原告資格。其次，未有經(jīng)營者基本信息。故此，被答辯人訴訟主體不適格。應(yīng)依照《民訴法》第119條、司法解釋59條及相關(guān)法律條款，依法駁回起訴。被告徐某辯稱：1.雙方?jīng)]有對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的租賃費(fèi)用及尚未返還的租賃物進(jìn)行決算，目前無法確定雙方實(shí)際產(chǎn)生了多少租金及違約金。2.應(yīng)當(dāng)由原、被告進(jìn)行決算，然后確定給付租賃費(fèi)用的時(shí)間，如果在約定的時(shí)間內(nèi)仍無法支付租賃費(fèi)用及返還租賃物資，或者無法賠償剩余租賃物資的話，原告再另行起訴。因此本案第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。3.原告訴訟請(qǐng)求中既主張違約金，又主張利息，已經(jīng)違反法律規(guī)定，依法被告只能擇其一，不能一并主張。4.原告在事實(shí)及理由部分中，表述尚在租的管件、扣件等貨物，折合人民幣36萬余元與實(shí)際損失不符，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失計(jì)算。5.本案中，簽訂《建筑器材產(chǎn)品租賃合同》的承租方主體是本案第一被告，第二被告僅是該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)在現(xiàn)場(chǎng)安排人員進(jìn)行施工，因此本案支付租賃費(fèi)等費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由第一被告承擔(dān)。當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。原告提交的證據(jù)有：1.2017年1月27日徐某書寫的確認(rèn)單、證明各一份、2011年8月14日至2013年10月22日的提退貨單一共180張，證明提退貨單的經(jīng)手人是徐某的員工，徐某對(duì)提退貨單認(rèn)可。2.甲方為原告，代表人張文遠(yuǎn)，乙方為張家口市宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司施工一處崇禮項(xiàng)目部，法定代表人為徐某，2011年8月13日簽訂的《建筑器材產(chǎn)品租賃合同書》一份，證明原、被告存在建筑器材租賃關(guān)系。3.張家口市宏大租賃站2011年8月14日至2011年11月24日、2012年3月15日至2012年11月15日、2013年3月15日至2013年11月15日、2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日貨品租費(fèi)明細(xì)表各一份（其中2014年、2015年、2016年，三年租賃物的品種和數(shù)量均一樣），證明被告2011年欠租賃費(fèi)180444.69元，2012年欠租賃費(fèi)888716.61元，2013年欠租賃費(fèi)249956.42元，2014年至2016年11月15日每年欠租賃費(fèi)均為180067.33元。4.從網(wǎng)上打印的（2015）東商初字第126號(hào)民事判決書、（2014）宣區(qū)民初字第1298號(hào)民事判決書各一份，證明這兩個(gè)案子和本案都一樣，古城公司都承擔(dān)了連帶責(zé)任。被告徐某質(zhì)證：對(duì)證據(jù)1－3無異議，對(duì)證據(jù)4的判決書是復(fù)印件，無法證實(shí)其真實(shí)性。雙方已于2013年結(jié)算，從2011年8月14日至2013年11月15日，徐某欠租賃費(fèi)共計(jì)1204165元；同時(shí)雙方對(duì)未還的租賃物進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，徐某與原告說尚未歸還的租賃物已經(jīng)丟失，無法歸還，按照市場(chǎng)價(jià)格給予賠償，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的鋼材市場(chǎng)價(jià)格下滑，購買新的租賃器材價(jià)格沒有簽訂合同時(shí)那么高，所以雙方確定丟失的管件價(jià)值246298元。被告徐某提交其工作人員書寫的《張文遠(yuǎn)租賃明細(xì)》一份，內(nèi)容：2011年租費(fèi)180442元、2012年租費(fèi)814676元、2013年租費(fèi)209046元，租費(fèi)合計(jì)1204165元丟失鋼管7256米×10元油托1216根×7元扣件36717個(gè)×4.5元折合246298元付款明細(xì)實(shí)付265000元（無時(shí)間和原告簽字），證明以上主張的事實(shí)。原告質(zhì)證對(duì)于該證據(jù)不認(rèn)可，稱其記不清了。對(duì)以上原告和被告徐某提交的證據(jù)，被告古城公司質(zhì)證意見：與其公司無關(guān)，不發(fā)表意見。對(duì)原告提交的證據(jù)4，這兩個(gè)案子古城都沒有參加庭審，判決中認(rèn)定的事實(shí)都不正確，該兩案與古城公司都沒有關(guān)系，這是徐某自己簽訂的合同。被告古城公司提交的證據(jù)有：1.張家口市地鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司崇禮分公司附徐某工程款情況明細(xì)表，證明從2011年至2013年是由地鑫公司直接給徐某付的款。2.張家口市地鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司崇禮分公司代古城徐某付陳洪華、董禮興、孫友亮農(nóng)民工資明細(xì)表。3.張家口市地鑫公司付款情況說明，證明2011年至2013年地鑫付徐某的款項(xiàng)。4.張家口宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司施工一處與徐某簽訂的《施工協(xié)議書》一份，證明徐某是在該工程的總負(fù)責(zé)人，在協(xié)議第四項(xiàng)有約定地鑫公司直接給徐某付工程款，第六項(xiàng)約定徐某不得再轉(zhuǎn)包。以上證據(jù)均為復(fù)印件。5.河北省崇禮縣人民法院（2014）崇民初字第168號(hào)民事判決書一份，證明該判決中被告也是徐某，該案和本案情況一樣，判決結(jié)果是古城公司不承擔(dān)責(zé)任，是由徐某承擔(dān)責(zé)任。原告質(zhì)證意見：地鑫公司如何給付徐某的工程款和本案沒有關(guān)系。證據(jù)5與本案沒有關(guān)系。被告徐某質(zhì)證：對(duì)證據(jù)1、2、3真實(shí)性無法核實(shí)，從內(nèi)容看收款方明確為古城公司（徐某），說明給的是古城公司，數(shù)額再行核實(shí)。沒有地鑫公司的公章無法證明證據(jù)來源于地鑫公司。對(duì)證據(jù)4內(nèi)容并沒有雙方為掛靠關(guān)系，第3.6約定如果徐某轉(zhuǎn)包工程古城公司有權(quán)收回施工管理權(quán)，說明古城公司對(duì)該工程有絕對(duì)控制權(quán)，而非徐某借用資質(zhì)。證據(jù)5是復(fù)印件，無法確認(rèn)真實(shí)性。在該判決中古城公司辨稱中已認(rèn)可欠原告租賃費(fèi)，但是判決中卻沒有古城公司承擔(dān)義務(wù)的判項(xiàng)，所以該判決是有問題的。庭審中原告認(rèn)可其所主張的2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日貨品租費(fèi)明細(xì)表中租賃物的品種和數(shù)量即為被告徐某提交《張文遠(yuǎn)租賃明細(xì)》中丟失租賃物的品種和數(shù)量，認(rèn)可以上租賃物的價(jià)值為246298元。原告認(rèn)可徐某已支付租賃費(fèi)285000元。對(duì)有爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)，本院認(rèn)定的如下：1.關(guān)于原告與被告徐某于2013年是否商議過2013年丟失的租賃物賠償一節(jié)，雖然原告否認(rèn)雙方曾于2013年商議過租賃物丟失賠償之事，但原告提交的2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日貨品租費(fèi)明細(xì)表中租賃物的品種和數(shù)量與被告徐某提交《張文遠(yuǎn)租賃明細(xì)》中丟失租賃物的品種和數(shù)量一致，而且三年的租賃物品種和數(shù)量均無變化，故認(rèn)定原告于2013年已知租賃物丟失。2.關(guān)于二被告關(guān)系問題，2011年8月13日簽訂的《建筑器材產(chǎn)品租賃合同書》，乙方為張家口市宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司施工一處崇禮項(xiàng)目部，代表人為徐某，古城公司提交的《施工協(xié)議書》，是張家口宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司施工一處與徐某簽訂的，且地鑫公司付款明細(xì)表中均寫明“付古城徐某¨”、“代古城徐某付¨”，故認(rèn)定徐某借用古城公司資質(zhì)，徐某對(duì)外以古城公司施工一處崇禮項(xiàng)目部名義進(jìn)行的租賃活動(dòng)，已構(gòu)成表見代理，應(yīng)視為古城公司的行為。
原告張家口市橋東區(qū)宏達(dá)鋼模板租賃站（以下簡(jiǎn)稱宏達(dá)租賃站）與被告張家口市宣化區(qū)古城建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱古城公司）、徐某租賃合同糾紛一案，本院于2017年3月8日立案后，依法適用簡(jiǎn)易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告宏達(dá)租賃站的經(jīng)營者張文遠(yuǎn)，被告古城公司的委托代理人胡啟明，徐某的委托代理人魏超到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，徐某對(duì)外以古城公司施工一處崇禮項(xiàng)目部名義進(jìn)行的租賃活動(dòng)，為古城公司的行為。徐某作為實(shí)際使用人，應(yīng)對(duì)其從事的民事行為承擔(dān)直接的法律責(zé)任，古城公司對(duì)徐某以古城公司施工一處崇禮項(xiàng)目部名義從事的民事行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。原告主張從2011年8月14日至2013年11月15日的租賃費(fèi)為1319115.72元，徐某主張為1204165元，原告提交了計(jì)算明細(xì)，被告無其他證據(jù)證明，故對(duì)原告的主張予以支持。原告認(rèn)可徐某已支付285000元，本院予以確認(rèn)，應(yīng)從所欠租賃費(fèi)總額中扣除。原告主張違約金和利息，應(yīng)擇其一?！督ㄖ鞑漠a(chǎn)品租賃合同書》中約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)明顯偏高，本院酌情予以調(diào)整，以中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率6%計(jì)算為宜。截止2012年11月15日欠租賃費(fèi)180442.69元+888716.61元-285000元=784159.3元，從2012年11月16日至2013年11月15日的違約金為784159.3元×6%＝47050元。被告徐某丟失的租賃物應(yīng)予賠償，以雙方認(rèn)可的價(jià)值246298元為準(zhǔn)。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百二十六條、第二百三十五條之規(guī)定，判決如下：

一、被告徐某于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付原告張家口市橋東區(qū)宏達(dá)鋼模板租賃站租賃費(fèi)1034115.72元及違約金（從2013年11月16日至實(shí)際給付租賃費(fèi)時(shí)止，以年利率6%計(jì)算）。二、被告徐某于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付原告張家口市橋東區(qū)宏達(dá)鋼模板租賃站從2012年11月16日至2013年11月15日的違約金47050元。三、被告徐某于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性賠償原告張家口市橋東區(qū)宏達(dá)鋼模板租賃站租賃物損失246298元。四、被告張家口宣化古城建筑工程有限責(zé)任公司對(duì)本判決第一、二、三項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如果二被告未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)19292元，依法減半收取9646元，由原告負(fù)擔(dān)1976元，二被告負(fù)擔(dān)7670元。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省張家口市中級(jí)人民法院。

審判員　　孫秀峰

書記員：宇宙