上訴人（原審原告）：張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省張家口市緯三路6號世紀豪園33號樓。
法定代表人：李玉柱，該公司經(jīng)理。
委托代理人：朱溟漭，河北經(jīng)華律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：大同市晨光建設有限責任公司，住所地山西省大同市賓西路。
法定代表人：魏巍，該公司董事長。
委托代理人：王寶林，山西寶翰律師事務所律師。

上訴人張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱方力公司）與被上訴人大同市晨光建設有限責任公司（以下簡稱晨光公司）項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，張家口市中級人民法院于2014年11月4日作出（2013）張商初字第219號民事判決。方力公司不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人方力公司法定代表人李玉柱及委托代理人朱溟漭，被上訴人晨光公司法定代表人魏巍及委托代理人王寶林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2009年10月12日，方力公司與張家口市高新區(qū)姚家莊鎮(zhèn)玉寶墩村（以下簡稱玉寶墩村）簽訂了《玉寶墩新民居建設項目聯(lián)合開發(fā)合同書》，約定，玉寶墩村為合作項目提供張家口市政府批準、由國土部門合法確權(quán)的國有建設用地150畝，方力公司為取得上述國有建設用地先期投入2000萬元。方力公司為項目開發(fā)單位，負責項目的前期策劃、開發(fā)、主導項目的操作，對項目實行獨立核算，自負盈虧。以確權(quán)建筑面積的成本，方力公司為玉寶墩村代建（面積8萬平方米）完成新農(nóng)村建設及舊村改造居民回遷安置用房后，在剩余地中進行項目開發(fā)，開發(fā)項目實行獨立核算，項目銷售收入稅后可分配利潤按2：8（玉寶墩村為2、方力公司為8）等內(nèi)容。該協(xié)議簽訂后，方力公司開始對協(xié)議的土地進行了規(guī)劃設計等工作。
2010年6月14日，張家口市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會給市規(guī)劃局的關于辦理玉寶墩村“城中村”改造相關手續(xù)的函。其主要內(nèi)容為：根據(jù)市政府《關于加強主城區(qū)“城中村”改造的實施意見》（張改（2009）22號）文件，我區(qū)玉寶墩村已列入2010年“城中村”改造計劃，2009年10月該村與方力公司、天宇房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了聯(lián)合開發(fā)合同書。在籌建過程中，做了大量前期的準備工作，并按照程序進行了各項用地規(guī)劃、審核等手續(xù)的申報工作。2010年4月15日對施工現(xiàn)場做了相應的“三通一平”施工準備工作，基本具備開工條件。為加快該村改造進度，請貴局為玉寶墩村“城中村”改造項目辦理相關規(guī)劃手續(xù)。妥否，請復函。
2011年2月2日，張家口市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會（甲方）與玉寶墩村及方力公司（乙方）雙方簽訂《償還拆遷費協(xié)議書》，約定：根據(jù)張家口市規(guī)劃局關于玉寶墩村舊村改造的意見，把玉寶墩村第一期舊村改造地塊規(guī)劃在東至茶榆路，南至規(guī)劃中的白云街，西至平板玻璃廠，北至緯三路，占地約300畝，其中279畝是市土地局儲備中心儲備土地。之前市土地局已花拆遷費6099萬元拆出凈地160畝，其中有90多畝已被高新區(qū)修建緯三東路占去。經(jīng)玉寶墩村和高新區(qū)管委會協(xié)商，由玉寶墩村償還市土地局儲備中心拆遷費3099萬元，由高新區(qū)管委會償還市土地局儲備中心拆遷費3000萬元。由于高新區(qū)管委會暫時資金周轉(zhuǎn)短缺，現(xiàn)由玉寶墩村委托方力公司暫時代高新區(qū)管委會償還市土地局儲備中心3000萬元。高新區(qū)管委會待玉寶墩村舊村改造開始后，按評估價再劃撥價值3000萬元的土地，用以償還開發(fā)單位先期墊付的3000萬元拆遷安置費（修緯三東路）。此協(xié)議一式三份，雙方蓋章后生效。雙方均蓋章。方力公司并未給付市土地局儲備中心3000萬元。
2011年8月5日，方力公司與玉寶墩村簽訂了《合同終止協(xié)議》。其中載明：由于種種原因，方力公司資金不能按時到位，致使項目遲遲不能進展，經(jīng)雙方協(xié)商同意，簽訂的舊村改造協(xié)議終止，解除合同，2011年8月5日開始，雙方舊村改造協(xié)議正式終止，雙方互不承擔任何責任。
2011年8月6日，晨光公司與玉寶墩村在張家口市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)姚家莊鎮(zhèn)人民政府的見證下簽訂了《姚家莊鎮(zhèn)玉寶墩村“城中村”改造工程合同》，約定：姚家莊鎮(zhèn)玉寶墩村“城中村”改造整個項目規(guī)劃用地約415畝，計劃分為三期完成。第一期，由晨光公司完成茶榆路西至緯三路南、北，共約168.68畝，其余地塊建設用地為二、三期工程，晨光公司分為兩次施工完成（以規(guī)劃、土地等部門確定的紅線為準）。玉寶墩村向張家口市政府爭取國土部門合法確權(quán)（為商住用地）的國有建設用地168.68畝，以該土地使用權(quán)作為合作條件，項目所需拆遷等費用由晨光公司全部承擔。晨光公司在與玉寶墩村簽訂協(xié)議后，先投入約6500萬元作為項目開發(fā)條件，該項目款于簽訂協(xié)議后10日內(nèi)匯入張家口市高新區(qū)管委會指定賬戶。雙方簽訂協(xié)議前，晨光公司向管委會交納3000萬元的項目保證金，待項目完成后，一并返還（不含利息）。晨光公司為項目開發(fā)單位，負責項目的前期策劃、開發(fā)、主導項目的操作，對項目實行獨立核算，自負盈虧。為玉寶墩村代建現(xiàn)戶籍村民每人35平米的住宅用房等內(nèi)容。一、二、三期的拆遷由玉寶墩村協(xié)同區(qū)、鎮(zhèn)兩級職能部門，并委托有資質(zhì)的拆遷公司進行拆遷，一期剩余部分拆遷在2011年9月底完畢。二、三期拆遷工程玉寶墩村在2012年6月至2013年6月底拆遷完畢。
2011年8月8日，方力公司與晨光公司簽訂《協(xié)議書》，約定：因玉寶墩村“城中村”改造項目發(fā)生變化，方力公司在征得玉寶墩村同意后，將玉寶墩村“城中村”改造項目轉(zhuǎn)讓晨光公司。一、方力公司在此項目前期投入經(jīng)雙方協(xié)商價款為3500萬元，方力公司將此項目整體轉(zhuǎn)讓給晨光公司，晨光公司支付方力公司3500萬元。二、晨光公司在售樓款回來須先支付方力公司的欠款。三、雙方簽訂協(xié)議后，方力公司要全力協(xié)助晨光公司辦理規(guī)劃局、土地局等開工的手續(xù)，并將已辦理手續(xù)交給晨光公司。四、雙方簽訂此協(xié)議后，方力公司和玉寶墩村簽訂的“城中村”改造項目協(xié)議同時終止，由晨光公司再和玉寶墩村簽訂新的項目開發(fā)協(xié)議書。五、雙方約定上述條款，如雙方違反任何一項約定，承擔賠償1000萬元的5%違約金。六、因不可抗力，晨光公司與玉寶墩村所簽訂的合作開發(fā)合同不能履行，本合同同時廢止。協(xié)議簽訂后，雙方開始履行。方力公司按約定將與玉寶墩村“城中村”改造項目的資料及方力公司與其他單位、人員等所進行的土地規(guī)劃設計、土地平整工作而簽訂的合同移交給晨光公司。晨光公司分別于2011年9月16日、27日、2013年4月5日、10月16日給付方力公司100萬元、100萬元、3萬元、300萬元，以上四次合計503萬元。
2011年12月2日，方力公司給晨光公司說明，內(nèi)容為：由于開發(fā)的“玉寶墩村城中村改造”項目已經(jīng)出讓給晨光公司，晨光公司未能將項目轉(zhuǎn)讓款及時支付，所以將河北京西建設集團有限公司施工保證金退還轉(zhuǎn)由晨光公司支付，共計290萬元整，其中160萬元為保證金，130萬元為賠償金。同月5日，晨光公司作出如下說明：根據(jù)我公司與方力公司還款協(xié)議，付方力公司項目轉(zhuǎn)讓款的時間為售樓款回來后支付，為此，該款290萬元同樣等售樓款回來后第一筆支付。
2011年12月7日，張家口市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)財政局收到晨光公司借款6300萬元。2013年12月20日，該財政局出具證明一份。內(nèi)容為：茲證明晨光公司于2011年8月轉(zhuǎn)入我局資金6300萬元，其中，3300萬元系晨光公司代張家口市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)償還張家口市土地儲備中心拆遷費，3000萬元系項目保證金。該6300萬元轉(zhuǎn)入我局后，我局于2011年12月7日給晨光公司開具《河北省收款收據(jù)》一份。
2012年4月9日，晨光公司與張家口市高新城建投資集團城市房屋拆遷有限公司（以下簡稱拆遷公司）簽訂《委托拆遷協(xié)議》，約定：晨光公司將玉寶墩村城中村改造工程涉及拆遷的所有工作委托拆遷公司進行。拆遷費用全部由晨光公司承擔，征地數(shù)量及拆遷補償費用以拆遷公司與被拆遷人簽訂的拆遷補償協(xié)議實際發(fā)生數(shù)額為準。雙方簽訂協(xié)議后，晨光公司負責按拆遷公司提供的拆遷工程預算表準備拆遷資金，并將首次200萬元轉(zhuǎn)入拆遷公司指定拆遷賬戶。拆遷公司按拆遷補償實際發(fā)生金額收取6%的拆遷服務費。
2013年11月13日，方力公司訴至一審法院，請求判令晨光公司支付拖欠的項目轉(zhuǎn)讓費2997萬元及利息，支付約定的違約金50萬元，并賠償方力公司的損失245萬元。
一審法院認為，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書”?！耙詣潛芊绞饺〉猛恋厥褂脵?quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！蔽覈冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十一條對房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓手續(xù)作了進一步的詳細規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案”。根據(jù)上述規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓至少具備以下兩個條件：首先，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓人應當取得土地使用權(quán)；其次，項目轉(zhuǎn)讓人應當進行投資開發(fā)，并完成一定開發(fā)規(guī)模，屬于房屋建設的，實際投入房屋建設工程的資金額應占全部開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，應形成工業(yè)或其他建設用地條件。其目的在于嚴格限制炒買炒賣地皮，牟取暴利，以保證開發(fā)建設的順利實施。本案中，方力公司既未取得房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓項目的土地使用權(quán)，除前期策劃、報批等準備工作外，也未投資進行實際開發(fā)，故方力公司、晨光公司簽訂的《協(xié)議書》屬于無效合同。同時，經(jīng)考察雙方《協(xié)議書》和方力公司與玉寶墩村簽訂的《合同終止協(xié)議》的內(nèi)容，可以認定：雙方真實意思的表示應為，由于方力公司資金不能按時到位，致使項目遲遲不能進展等原因，方力公司無法完成與玉寶墩村合作開發(fā)涉案房地產(chǎn)項目，方力公司與其合作方解除合作協(xié)議，由晨光公司與玉寶墩村簽訂合作開發(fā)協(xié)議，晨光公司支付方力公司前期投入3500萬元。《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。如果方力公司確實為涉案房地產(chǎn)開發(fā)項目前期投入了3500萬元左右，雙方的上述協(xié)議應為有效協(xié)議，均應嚴格履行；如果方力公司前期沒有投入3500萬元或其實際投入與上述款項存在巨大差距，則有炒買炒賣地皮、牟取暴利之嫌，屬于以合法形式掩蓋非法目的，雙方的上述協(xié)議應為無效協(xié)議。案件審理過程中，一審法院多次要求方力公司提供其先期投入的證據(jù)，但其未提供任何證據(jù)。方力公司雖為履行與玉寶墩村的合作協(xié)議，進行了項目前期策劃、報批、規(guī)劃設計等前期準備工作，但參照行業(yè)慣例，其實際投入應與雙方約定的3500萬元差額巨大，雙方的上述協(xié)議應為無效協(xié)議?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?，F(xiàn)方力公司沒有舉出其先期投入了3500萬元以及其實際的投入是多少的證據(jù)。但根據(jù)方力公司2011年12月2日向晨光公司發(fā)出的情況說明以及晨光公司于同年12月5日的回復，可以證實方力公司為此賠償他人130萬元，加上其付出的項目前期策劃、報批、規(guī)劃設計等投入的費用，應不超過500萬元?，F(xiàn)晨光公司已經(jīng)給付了方力公司503萬元，足以彌補方力公司的前期投入及損失，故晨光公司無須再支付方力公司前期投入及相應損失。綜上，經(jīng)一審法院審判委員會研究決定，該院判決如下：駁回張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求。一審案件受理費216500元，由張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔；財產(chǎn)保全費5000元，退還張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
本院二審查明的其他事實與一審一致。

本院認為，關于方力公司與晨光公司所簽《協(xié)議書》的性質(zhì)及效力。雙方訴爭協(xié)議符合房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的基本構(gòu)成要件，方力公司上訴稱該項目是以玉寶墩村為主體、其為第三方投資的政策性項目、其與晨光公司所簽《協(xié)議書》僅是投資主體發(fā)生變更的合同權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓的觀點不能成立。關于《協(xié)議書》的效力，根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《中華人民共和國合同法》相關規(guī)定，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)即與受讓方訂立的合同，合同效力待定，如轉(zhuǎn)讓方在起訴前取得土地使用權(quán)，雙方所簽合同有效；如起訴前轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同無效。本案中，因方力公司起訴前未取得土地使用權(quán)或經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，故雙方所簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。因涉案項目已由晨光公司開發(fā)，并辦理了部分土地的使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，現(xiàn)已不具備返還條件，故對方力公司的前期投入及損失，晨光公司應予以適當補償。
關于晨光公司應給付方力公司補償款的數(shù)額。方力公司提交的第3組證據(jù)即2009年12月29日頤和公司、方力公司、玉寶墩村三方轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確約定方力公司支付給頤和公司前期補償款650萬元，并有部分銀行轉(zhuǎn)賬憑證證明其付款情況；方力公司提交的證據(jù)4-8、證據(jù)10-14、證據(jù)18-19的第一項，共計付款527萬元，均為方力公司進行勘察、設計、清場、臨建、銷售等前期準備工作時的支出及因未續(xù)簽合同而向相對方支付的違約金，并有相關合同、收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、發(fā)票為證，能夠證明方力公司在轉(zhuǎn)讓給晨光公司之前所作的工作及實際投入，而且，2010年6月14日高新區(qū)管委會致市規(guī)劃局的函中也明確表述：（玉寶墩村與方力公司）在籌建過程中做了大量前期的準備工作，2010年4月15日對施工現(xiàn)場做了相應的“三通一平”施工準備工作，基本具備開工條件，因此，方力公司支付的上述費用應予以認定。至于方力公司主張其他投入的證據(jù)，因未能提交相關合同原件及銀行付款憑證、發(fā)票，或系方力公司自身經(jīng)營產(chǎn)生的費用，無法證實與本案的關聯(lián)性，本院均不予認定。綜上，考慮到方力公司轉(zhuǎn)讓項目后晨光公司僅開發(fā)完成一期的實際情況，結(jié)合方力公司對實際投入損失的舉證情況，根據(jù)公平原則，本院酌定晨光公司在已付503萬元基礎之上再支付給方力公司損失補償款500萬元。
綜上，原審認定基本事實不清，應予糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷張家口市中級人民法院（2013）張商初字第219號民事判決；
二、大同市晨光建設有限責任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司500萬元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費216500元，財產(chǎn)保全費5000元，共計221500元，由張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔184025元，大同市晨光建設有限責任公司承擔37475元。二審案件受理費216500元，由張家口市方力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔184025元，大同市晨光建設有限責任公司承擔32475元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　芳 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　吳　悅

書記員：張萌