張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限責任公司下花園分公司
劉偉系原告單位員工
王忠升（河北天權律師事務所）
宋某
宋順永
梁軍（河北正碩律師事務所）
河南省防腐企業(yè)集團有限公司
熊軍委

原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限責任公司下花園分公司，住張家口市下花園區(qū)西苑路12號。
負責人王文才。
委托代理人劉偉。系原告單位員工。
委托代理人王忠升，系河北天權律師事務所律師。
被告宋某。
委托代理人宋順永。
委托代理人梁軍，系河北正碩律師事務所律師。
被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司，住所地河南省長垣縣蒲西區(qū)宏力大道25號。
法定代表人王東亮。
委托代理人熊軍委。
原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限責任公司下花園分公司（以下簡稱利民分公司）訴被告宋某、建設工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法適用簡易程序由本院審判員劉建利獨任審理。審理中，依據被告宋某的申請本院依法追加河南省防腐企業(yè)集團有限公司（以下簡稱河南防腐公司）作為本案被告參加訴訟，并于2016年7月20日公開開庭對本案進行了審理，原告利民分公司負責人王文才、委托代理人王忠升、劉偉，被告宋某及其委托代理人宋順永、梁軍，被告河南防腐公司委托代理人熊軍委到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。
二是對2#樓樓梯踏步平臺起沙的問題，同樣依據辦法需要查明真正的原因。現質量原因不明，且已過質保期，宋某不應承擔責任。
三是對2#--5#樓未做陽臺滴水槽，更是于法無據。2#--5#樓所有工程竣工后已經過驗收合格，且陽臺未做滴水未給原告方造成損失。補做陽臺滴水槽屬于合同履行的問題，被告方于2012年8月14日交工，原告也早已實際占有，直到現在才起訴請求補做，該請求的訴訟時效已經經過。
綜上，法院應當駁回原告方的訴訟請求。
被告河南防腐公司辯稱:一是被告河南防腐公司于2010年10月10日與古城公司第十九項目部簽訂《防水專業(yè)承包合同》，施工中嚴格按照工程設計和合同要求“包工包料，材料為SBS（3+3）兩道做法”施工，并有該十九項目部監(jiān)督。防水施工質量符合設計要求，并通過了質量檢驗。
二是房屋漏水另有原因，并非我公司造成，且我公司及時進行了修理。先期漏水原因有工程后繼建造屋頂彩鋼和電焊施工造成的；后期原因有防水層起鼓、裂縫，太陽能預留管掰動等原因。2015年4、5月原告方要求整體維修，我方向其講明漏水原因，但由于十九項目部未按合同履行工程款，我公司資金短缺，無力再行維修。
三是如果本公司承擔房屋漏水維修責任，應當在古城公司第十九項目部拖欠本公司的工程款中扣減。
庭審中，依據當事人的訴辯意見，本院歸納總結了三個爭議焦點:一是防水維修責任、防水維修費用；二是樓梯維修責任；三是陽臺滴水槽補做責任問題。
關于第一個爭議焦點“防水維修責任、防水維修費用”。
原告提交以下證據材料，用以證明被告宋某應當承擔防水維修責任。
1、第十九項目部宋某與原告簽訂的承包合同。2#--5#樓全部應當由宋某維修。
2、原告與宣化區(qū)金之帆防水材料經銷處簽訂的2#--5#樓《屋面防水工程承包協議書》、工程量現場身份證單、結算表。
3、業(yè)主向物業(yè)及區(qū)信訪局等部門反映的材料。
4、向古城建筑工程公司第十九項目部發(fā)出的漏水情況通知。
5、熊軍委的情況說明。
被告宋某提交以下證據材料，用以證明對屋面漏水不承擔責任。
6、宋某代表的十九項目部與河南防腐公司簽訂的《專業(yè)承包工程合同》。
7、宋某代表的十九項目部向防水工程施工人熊軍委付款單及全部結清防水款的證明，且防水工程經原告指定而轉包給被告河南防腐公司。
被告河南防腐公司提交以下證據材料，用以證明對屋面漏水不承擔責任。
8、張雨山證人證言。
9、證人代某證言。
10、被告河南防腐公司與十九項目部防水工程結算單。
對于第一個爭議焦點“防水維修責任、防水維修費用”，雙方對宋某代表的十九項目部承包原告開發(fā)的城市之光2#--5#樓施工工程，施工方又將其承包范圍內的防水專業(yè)承包內容轉包予被告河南防腐公司的證據沒有異議，本院對上述事實予以確認。被告宋某其將防水專業(yè)承包內容轉包予被告河南防腐公司系原告指定缺乏證據依據，而且，其與被告河南防腐公司間的防水工程結算關系恰恰說明被告河南防腐公司履行的是與被告宋某間的施工合同，可見該主張是不成立的，本院對其以該主張進行的不承擔2#-5#樓防水維修的抗辯不予支持?？梢姡桓嫠文骋罁?#-5#樓施工合同協議存在著維修屋面防水的合同義務和法定義務，被告河南防腐公司因其與十九項目部的防水專業(yè)承包合同而對防水維修承擔著合同責任。
依據證據2.重做防水的協議、證據3.業(yè)主反映、證據9證人代某證言，并結合各方當事人的當庭陳述能夠印證2#--5#樓確實存在屋面漏水的情況，本院對2015年4、5月間2#--5#樓屋面漏水的事實予以確認；但漏水原因無法查實。
對于防水費用，原告提交了原告與宣化區(qū)金之帆防水材料經銷處簽訂的2#--5#樓《屋面防水工程承包協議書》、工程量現場身份證單、結算表予以證實維修重做費用是66536.49元。本院結合被告河南防腐公司的答辯和質證意見，對上述證據的真實性予以確認。
原告以證據4主張其已向被告宋某發(fā)出通知，被告宋某不予認可，只承認其是在重做防水之后才知道該事情。因該證據并無受通知人簽名，也無其他證據予以印證，本院對該證據不予認定。
對證據5、7、8、10，因這些證據或與本案無關聯，或存在重大瑕疵，或不符合證據的形式，故，本院對這些證據不予認定。
被告河南防腐公司僅涉及本案的第一個焦點事實，與其他爭議無關聯，故其未對其他事實進行質證和辯論。
對于第二個爭議焦點“樓梯維修責任”。
原告提交了以下證據，以證明樓梯質量問題的存在。
11.2#樓樓梯照片。
12、修復工程預算書，預算費用為14237.85元。
被告宋某未提交證據材料，但對樓梯存在露筋問題予以承認，并表示，如果應由其承擔責任，被告宋某愿意自己施工進行維修。
對于第二個爭議焦點“陽臺滴水槽補做責任問題”
原告提交了預算書，證明修復費用需要177836.82元。
實行宋某未提交證據，但其承認部分滴水槽確實未做，只是未做事實經過訴訟時效。
本院認為，原告與被告宋某代表的古城十九項目部所簽訂的施工合同雖然是無效的，但是因被告宋某實際進行施工而成為該項目工程的實際施工人，作為實際施工人具有對其施工建設的2#--5#樓出現的工程質量問題進行維修的法定義務。且從其交工之日起算，該防水工程仍在質量保修期內。被告宋某在項目施工中將2#--5#樓防水工程分包予被告河南防腐公司，使得被告河南防腐公司成為下花園河西小區(qū)2#--5#住宅樓屋面防水的實際施工人，依據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》（以下簡稱《暫行意見》）第三條的規(guī)定，本院依被告宋某的申請依法追加其為本案被告。
原告通知被告河南防腐公司對屋面防水進行維修，被告河南防腐公司以被告宋某代表的十九項目部不支付防水工程款及公司資金緊張為由拒絕維修重做，其理由不成立，其庭審中提出的屋面漏水原因無法得到證實，且與宣化區(qū)金之帆防水材料經銷處對《屋面防水工程承包協議書》約定和履行承包內容不一致，因此該抗辯理由亦不成立。依照《暫行意見》第三條的規(guī)定其應當承擔維修責任，而且，其認為該防水工程亦應重做，故其亦應當承擔重做的責任。但是，因原告選用維修單位中存在著選用無資質、非專業(yè)的機構進行維修的過錯，因此，其費用開支存在不當，原告應對該費用承擔一定的責任，而被告河南防腐公司則以承擔60000元為宜。
被告宋某以防水工程轉包和防水原因不明為由進行抗辯，依照《暫行意見》第三條的規(guī)定，其以轉包為由進行抗辯的理由不符合法律規(guī)定，本院不予支持；依據依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五條 ?的規(guī)定，被告宋某未能證實其抗辯的第三方原因及不可抗力等事實存在，本院對其防水原因不明的抗辯理由不予支持。
參照建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》第九條 ?的規(guī)定，原告方應當向施工單位發(fā)出保修通知。本案中，原告的施工合同相對方是被告宋某代表的古城建筑工程公司第十九項 ?目部，而實際施工人是宋某。在施工期間該項目部由宋某負責，而一旦工程項目結束后，該項目部即行解散，負責人也不再是宋某。原告方在2012年8月14日工程交工近三年后依然通知十九項目部進行維修，顯然受通知主體有誤。而其提供的通知書的證據材料上亦沒有宋某的簽字，因此，該通知及通知行為不能認定為原告已經履行了通知的義務，因此，原告在要求被告宋某承擔維修防水費用的事實中存在過錯。但是該過錯不足以免除被告宋某的全部維修責任，被告宋某以承擔被告河南防腐公司維修責任的80%，即48000元為宜。依據國務院令第279號《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《工程質量條例》）第二十七條、《暫行意見》第三條的規(guī)定，被告宋某以48000元為限與被告河南防腐公司向原告承擔給付維修款的連帶責任。
關于2#樓樓梯缺陷，因樓梯屬于主體結構構件，而樓梯起沙、露筋缺陷是其構件本身而非構件外飾或附著裝修物出現的或瑕疵，依照《工程質量條例》第四十條的規(guī)定，其保修期限為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，遠遠不止5年時間，因此，被告宋某有義務對該進行維修。現該缺陷樓梯未進行過修繕處理。原告提交的預算書系造價員鄭志國進行預算，預算造價14237.85元。原告請求被告宋某給付維修費或由其自行施工處理，被告宋某同意其自行施工。本院認為，宋某本人并不具備施工資質，由其出資且，由原告方組織有資質能力的施工單位進行維修更便于糾紛解決。故，對原告請求被告宋某給付14237.85元樓梯維修費的請求予以支持。
關于陽臺滴水槽補做的請求，被告宋某以主張原告的該項請求已超過訴訟時效進行抗辯，被告宋某主張時效起算時間為2#--5#樓交付之日，即，2012年8月14日。原告方經法庭釋明后未提交證據進行反駁。本院認為，本院于2015年4月6日對宋某訴利民下花園分公司建設工程施工合同工程款糾紛一案，做出的（2015）下商初字第23號民事判決書明確確認宋某于2012年8月14日向利民下花園分公司交付工程，且驗收合格。從交付之日起該工程已經由原告利民分公司占有并管理，其對陽臺滴水槽未做的事實應當從接收、驗收、占有、管理起即知道或應當知道，從該日起算，到起訴時的2016年5月3日，期間已經過2年；即使從城市之光小區(qū)2#--10#樓的竣工驗收行政備案時間的2014年1月6日起算，到起訴時的2016年5月3日期間也已經過2年。
對于該項補做滴水的請求，無論其屬于繼續(xù)履行合同的請求權，還是質量違約、質量保修的請求權，其請求權一旦形成并知道或應當知道，當事人就應當在法定訴訟時效期間向有權的糾紛處理機構提出權利主張，否則，其權利將難以得到強制力的保護。本案中，原告在知道或應當知道其請求權后3年之久提起訴訟，被告以其超過訴訟時效進行抗辯，符合《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條 ?、第一百三十七條 ?的規(guī)定，本院對其抗辯予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條 ?、第一百三十七條 ?，中華人民共和國國務院第279號令《建設工程質量管理條例》第二十七條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第三條 ?、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?、第五條 ?的規(guī)定判決如下:
一、被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司于本判決生效之日起七日內一次性給付原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限責任公司下花園分公司防水維修款60000元。
二、被告宋某就上述第一項判決在48000元的范圍內與被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司向原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限公司下花園分公司承擔連帶給付責任。被告宋某履行給付責任后可以向被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司追償。
三、被告宋某于本判決生效之日起七日內給付原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限公司下花園分公司城市之光小區(qū)2#樓樓梯構件維修費14237.85元。
四、駁回原告的其他訴訟請求。
案件受理費2590元，由原告負擔1920，被告宋某負擔570元，被告河南防腐公司負擔100元。保全申請費1870元，由原告負擔1410元，被告宋某負擔460元.
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可于判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并提交副本3份，上訴于張家口市中級人民法院。

本院認為，原告與被告宋某代表的古城十九項目部所簽訂的施工合同雖然是無效的，但是因被告宋某實際進行施工而成為該項目工程的實際施工人，作為實際施工人具有對其施工建設的2#--5#樓出現的工程質量問題進行維修的法定義務。且從其交工之日起算，該防水工程仍在質量保修期內。被告宋某在項目施工中將2#--5#樓防水工程分包予被告河南防腐公司，使得被告河南防腐公司成為下花園河西小區(qū)2#--5#住宅樓屋面防水的實際施工人，依據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》（以下簡稱《暫行意見》）第三條的規(guī)定，本院依被告宋某的申請依法追加其為本案被告。
原告通知被告河南防腐公司對屋面防水進行維修，被告河南防腐公司以被告宋某代表的十九項目部不支付防水工程款及公司資金緊張為由拒絕維修重做，其理由不成立，其庭審中提出的屋面漏水原因無法得到證實，且與宣化區(qū)金之帆防水材料經銷處對《屋面防水工程承包協議書》約定和履行承包內容不一致，因此該抗辯理由亦不成立。依照《暫行意見》第三條的規(guī)定其應當承擔維修責任，而且，其認為該防水工程亦應重做，故其亦應當承擔重做的責任。但是，因原告選用維修單位中存在著選用無資質、非專業(yè)的機構進行維修的過錯，因此，其費用開支存在不當，原告應對該費用承擔一定的責任，而被告河南防腐公司則以承擔60000元為宜。
被告宋某以防水工程轉包和防水原因不明為由進行抗辯，依照《暫行意見》第三條的規(guī)定，其以轉包為由進行抗辯的理由不符合法律規(guī)定，本院不予支持；依據依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五條 ?的規(guī)定，被告宋某未能證實其抗辯的第三方原因及不可抗力等事實存在，本院對其防水原因不明的抗辯理由不予支持。
參照建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》第九條 ?的規(guī)定，原告方應當向施工單位發(fā)出保修通知。本案中，原告的施工合同相對方是被告宋某代表的古城建筑工程公司第十九項 ?目部，而實際施工人是宋某。在施工期間該項目部由宋某負責，而一旦工程項目結束后，該項目部即行解散，負責人也不再是宋某。原告方在2012年8月14日工程交工近三年后依然通知十九項目部進行維修，顯然受通知主體有誤。而其提供的通知書的證據材料上亦沒有宋某的簽字，因此，該通知及通知行為不能認定為原告已經履行了通知的義務，因此，原告在要求被告宋某承擔維修防水費用的事實中存在過錯。但是該過錯不足以免除被告宋某的全部維修責任，被告宋某以承擔被告河南防腐公司維修責任的80%，即48000元為宜。依據國務院令第279號《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《工程質量條例》）第二十七條、《暫行意見》第三條的規(guī)定，被告宋某以48000元為限與被告河南防腐公司向原告承擔給付維修款的連帶責任。
關于2#樓樓梯缺陷，因樓梯屬于主體結構構件，而樓梯起沙、露筋缺陷是其構件本身而非構件外飾或附著裝修物出現的或瑕疵，依照《工程質量條例》第四十條的規(guī)定，其保修期限為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，遠遠不止5年時間，因此，被告宋某有義務對該進行維修。現該缺陷樓梯未進行過修繕處理。原告提交的預算書系造價員鄭志國進行預算，預算造價14237.85元。原告請求被告宋某給付維修費或由其自行施工處理，被告宋某同意其自行施工。本院認為，宋某本人并不具備施工資質，由其出資且，由原告方組織有資質能力的施工單位進行維修更便于糾紛解決。故，對原告請求被告宋某給付14237.85元樓梯維修費的請求予以支持。
關于陽臺滴水槽補做的請求，被告宋某以主張原告的該項請求已超過訴訟時效進行抗辯，被告宋某主張時效起算時間為2#--5#樓交付之日，即，2012年8月14日。原告方經法庭釋明后未提交證據進行反駁。本院認為，本院于2015年4月6日對宋某訴利民下花園分公司建設工程施工合同工程款糾紛一案，做出的（2015）下商初字第23號民事判決書明確確認宋某于2012年8月14日向利民下花園分公司交付工程，且驗收合格。從交付之日起該工程已經由原告利民分公司占有并管理，其對陽臺滴水槽未做的事實應當從接收、驗收、占有、管理起即知道或應當知道，從該日起算，到起訴時的2016年5月3日，期間已經過2年；即使從城市之光小區(qū)2#--10#樓的竣工驗收行政備案時間的2014年1月6日起算，到起訴時的2016年5月3日期間也已經過2年。
對于該項補做滴水的請求，無論其屬于繼續(xù)履行合同的請求權，還是質量違約、質量保修的請求權，其請求權一旦形成并知道或應當知道，當事人就應當在法定訴訟時效期間向有權的糾紛處理機構提出權利主張，否則，其權利將難以得到強制力的保護。本案中，原告在知道或應當知道其請求權后3年之久提起訴訟，被告以其超過訴訟時效進行抗辯，符合《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條 ?、第一百三十七條 ?的規(guī)定，本院對其抗辯予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條 ?、第一百三十七條 ?，中華人民共和國國務院第279號令《建設工程質量管理條例》第二十七條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第三條 ?、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條 ?、第五條 ?的規(guī)定判決如下:

一、被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司于本判決生效之日起七日內一次性給付原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限責任公司下花園分公司防水維修款60000元。
二、被告宋某就上述第一項判決在48000元的范圍內與被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司向原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限公司下花園分公司承擔連帶給付責任。被告宋某履行給付責任后可以向被告河南省防腐企業(yè)集團有限公司追償。
三、被告宋某于本判決生效之日起七日內給付原告張家口市宣化區(qū)利民房地產開發(fā)有限公司下花園分公司城市之光小區(qū)2#樓樓梯構件維修費14237.85元。
四、駁回原告的其他訴訟請求。
案件受理費2590元，由原告負擔1920，被告宋某負擔570元，被告河南防腐公司負擔100元。保全申請費1870元，由原告負擔1410元，被告宋某負擔460元.
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

審判長：劉建利