上訴人（原審原告）：張家口市萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地張家口市橋西區(qū)西苑路19號(hào)8號(hào)樓106室。法定代表人：冀愷，董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：任志宏、王春梅，河北厚霖律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：葉海生，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住張家口市橋東區(qū)。委托訴訟代理人：田松淵，張家口市華源法律服務(wù)所法律工作者。原審第三人：史全滿，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住。

萬(wàn)某公司上訴請(qǐng)求：撤銷原判，依法改判或發(fā)回重審。事實(shí)和理由：一審法院不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第26條，而應(yīng)適用第28條，一審法院適用法律錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)定（2015）西商初字第315號(hào)判決為“權(quán)屬爭(zhēng)議”，不適用《規(guī)定》第28條，讓人無法理解，難以服人。萬(wàn)某公司早在2012年即接收并經(jīng)營(yíng)云泉山莊，期間支付轉(zhuǎn)讓款近40000000元，此為眾所周知的事實(shí)。葉海生辯稱，認(rèn)可一審判決，應(yīng)維持原判。葉海生根據(jù)已生效的民間借貸糾紛案件判決申請(qǐng)執(zhí)行史全滿名下財(cái)產(chǎn)，所查封的土地登記在史全滿名下，財(cái)產(chǎn)的查封時(shí)間也早于萬(wàn)某公司與史全滿買賣合同一案的生效時(shí)間。萬(wàn)某公司與史全滿在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定了不予過戶。萬(wàn)某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.解除對(duì)史全滿名下位于張家口市橋西區(qū)云泉山莊土地使用權(quán)及地上建筑物的查封并停止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；2.訴訟費(fèi)由葉海生承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí):葉海生申請(qǐng)執(zhí)行史全滿民間借貸一案，橋東區(qū)法院于2015年9月23日作出（2015）東民保字第90號(hào)民事裁定書并向張家口市國(guó)土資源局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，凍結(jié)史全滿名下位于張家口市橋西區(qū)土地使用權(quán)證，編號(hào)（2006）字第0113號(hào)土地使用權(quán)及地上建筑物所有權(quán)。2016年2月29日橋東區(qū)法院作出（2015）東商初字第659號(hào)民事判決書已發(fā)生法律效力。該判決書確定，史全滿償還葉海生借款本金1000000元，利息200000元。因史全滿未履行法律文書確定的義務(wù)，葉海生向橋東區(qū)法院申請(qǐng)執(zhí)行。橋東區(qū)法院于2016年6月27日作出（2016）冀0702執(zhí)469號(hào)執(zhí)行裁定書并于2016年10月26日發(fā)出執(zhí)行公告。萬(wàn)某公司于2016年11月7日向橋東區(qū)法院提出異議，請(qǐng)求解除對(duì)張家口市橋西區(qū)編號(hào)（2006）字第0113號(hào)土地使用權(quán)及地上建筑物所有權(quán)的查封并停止對(duì)該財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行。橋東區(qū)法院于2016年11月11日作出（2016）冀0702執(zhí)異73號(hào)執(zhí)行裁定書，駁回了萬(wàn)某公司的執(zhí)行異議。萬(wàn)某公司不服，訴至橋東區(qū)法院。一審法院認(rèn)為,依照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款之規(guī)定，萬(wàn)某公司依據(jù)（2015）西商初字第315號(hào)判決書的文書制作時(shí)間為2016年6月30日，橋東區(qū)法院查封該財(cái)產(chǎn)的時(shí)間為2015年9月23日，萬(wàn)某公司取得另案生效法律文書的時(shí)間晚于橋東區(qū)法院查封的時(shí)間，故萬(wàn)某公司排除執(zhí)行的異議不能成立。萬(wàn)某公司主張應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定第二十八條的意見，其雖以買賣合同起訴，但萬(wàn)某公司與史全滿2010年2月1日簽訂的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中第四條第3項(xiàng)約定“鑒于企業(yè)主體（張家口市云泉山莊飯莊）未消滅，土地、地上建筑物等不涉及過戶手續(xù)”，故其訴訟請(qǐng)求屬于權(quán)屬爭(zhēng)議，不屬于該條的規(guī)定情形。判決：駁回張家口市萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)100元，由張家口市萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。二審查明的事實(shí)與原審一致。
上訴人張家口市萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)某公司）因與被上訴人葉海生及原審第三人史全滿案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服河北省張家口市橋東區(qū)人民法院（2016）冀0702民初1744號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人萬(wàn)某公司的委托訴訟代理人任志宏、被上訴人葉海生及其委托訴訟代理人田松淵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，案外人執(zhí)行異議之訴的關(guān)鍵是審查案外人對(duì)訴爭(zhēng)標(biāo)的是否享有某種實(shí)體權(quán)益以及所享有的實(shí)體權(quán)益是否足以阻卻執(zhí)行措施。因此，應(yīng)審查萬(wàn)某公司對(duì)涉案土地及地上建筑物是否享有實(shí)體權(quán)益。我國(guó)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，采取登記設(shè)立的形式。當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。本案中，（2015）東商初字第659號(hào)葉海生與史全滿民間借貸糾紛一案于2015年9月23日對(duì)涉案土地及地上建筑物進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全，而（2015）西商初字第315號(hào)萬(wàn)某公司與張家口市云泉山莊飯莊買賣合同糾紛一案的法律文書作出時(shí)間為2016年6月30日，萬(wàn)某公司取得另案生效法律文書的時(shí)間晚于橋東法院查封的時(shí)間，故萬(wàn)某公司排除執(zhí)行的異議不能成立。萬(wàn)某公司主張依據(jù)《規(guī)定》第28條排除執(zhí)行，根據(jù)《規(guī)定》第28條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；（三）已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！比f(wàn)某公司雖然在人民法院對(duì)涉案土地及地上建筑物查封之前已簽訂了合法有效的書面買賣合同，合法占有該不動(dòng)產(chǎn)，并依照合同履行了付款義務(wù)，但由于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中約定“鑒于企業(yè)主體未消滅，土地、地上建筑物等不涉及過戶登記”，即雙方在合同中自愿約定不辦理涉案土地及地上建筑物的過戶手續(xù)，萬(wàn)某公司不能證實(shí)非因買受人自身原因未辦理過戶登記，故萬(wàn)某公司的主張不符合《規(guī)定》第28條，不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。綜上所述，萬(wàn)某公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)100元，由張家口市萬(wàn)某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。