上訴人（原審被告）張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人張鳳霞，黑龍江美亞律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）何某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人孫洪興，黑龍江金諾律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因與被上訴人何某合同糾紛一案，不服大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2013）慶高新商初字第303號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行了審理，上訴人張某某的委托代理人張鳳霞，被上訴人何某的委托代理人孫洪興到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2013年4月9日，原告何某與大慶高新區(qū)九龍?zhí)稖厝獣?huì)館（以下簡(jiǎn)稱九龍?zhí)稌?huì)館）簽訂《按摩承包合同》，該合同約定，“一、承包期限為一年，自2013年4月11日起至2014年4月10止。二、承包方式為：甲（九龍?zhí)稌?huì)館）乙（何某）雙方按營(yíng)業(yè)額分成，上不封頂，下不保底，虧盈自負(fù)。三、承包經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目：足療、保健、SPA、修腳、刮痧、撥火罐等（具體按摩項(xiàng)目以甲方營(yíng)業(yè)項(xiàng)目為準(zhǔn)）。五、甲乙雙方按營(yíng)業(yè)額比例分成：甲方占總營(yíng)業(yè)額的53%，乙方占中營(yíng)業(yè)額的47%；甲方按所發(fā)生的總營(yíng)業(yè)額，每十天為乙方固定結(jié)單一次。乙方必須按時(shí)給員工發(fā)放工資，如發(fā)生欠薪事故，甲方按欠薪額的10%扣罰乙方。六、甲方的權(quán)利、義務(wù)：1、有權(quán)按照約定收取分成款項(xiàng)。2、有權(quán)考核駐店經(jīng)理經(jīng)營(yíng)、管理能力與理念，如不符合甲方要求，乙方應(yīng)重新委派駐店經(jīng)理。3、有權(quán)依照甲方制定的各項(xiàng)規(guī)章制度，檢查、監(jiān)督、指導(dǎo)、管理乙方的各項(xiàng)服務(wù)工作，從而達(dá)到符合九龍?zhí)稖厝獣?huì)館的整體企業(yè)文化理念，如有違反上述規(guī)定之行為，甲方有權(quán)按制度中相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，乙方應(yīng)無(wú)條件執(zhí)行。4、有權(quán)根據(jù)乙方的違約情況，提前終止或解除本合同，不承擔(dān)違約責(zé)任。7、乙方在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如有損害甲方經(jīng)濟(jì)效益及聲譽(yù)的行為，乙方應(yīng)承擔(dān)因此而造成的一切損失，同時(shí)甲方有權(quán)單方面解除合同，并不需做任何形式的賠償。七、乙方的權(quán)利、義務(wù)：1、有權(quán)按照約定比例收取分成后，按員工薪酬的定額及時(shí)發(fā)放給各位員工。九、違約責(zé)任：1、甲方在合同期限內(nèi)如擅自解除合同，甲方應(yīng)向乙方支付每日2000元違約金。2、乙方在合同期限內(nèi)如擅自解除合同，乙方應(yīng)向甲方支付每日2000元違約金?！痹媾c九龍?zhí)稌?huì)館簽訂《按摩承包合同》后，原告所屬?gòu)臉I(yè)人員進(jìn)駐九龍?zhí)稌?huì)館從事按摩服務(wù)。2013年5月4日，原告雇傭的經(jīng)理吳偉收取提成款人民幣100000元，比例為47%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣拾萬(wàn)元整，￥100000”，落款處署名“吳偉”；2013年5月6日，吳偉收取提成款人民幣48600元，比例為47%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“肆萬(wàn)捌仟陸佰元整，￥48600”，落款處署名“吳偉”；2013年5月3日，吳偉收取提成款人民幣64466元，比例為45%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣陸萬(wàn)肆仟肆佰陸拾陸元，￥64466”，落款處署名“吳偉”；2013年5月13日，吳偉收取提成款人民幣40000元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣肆萬(wàn)元整，￥40000”，落款處署名“吳偉”；2013年5月15日，吳偉收取提成款人民幣30000元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣叁萬(wàn)，￥30000”，落款處署名“吳偉”；2013年5月15日，吳偉收取提成款人民幣59226元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣伍萬(wàn)玖仟貳佰貳拾陸元，￥59226”，落款處署名“吳偉”；2013年5月25日，吳偉收取提成款人民幣77000元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣柒萬(wàn)柒仟元整，￥77000”，落款處署名“吳偉”；2013年5月26日，吳偉收取提成款人民幣50000元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣伍萬(wàn)元整，￥50000”，落款處署名“吳偉”；2013年5月30日，吳偉收取提成款人民幣5613元，比例為40%，并向九龍?zhí)稌?huì)館出具《收據(jù)》，該《收據(jù)》載明，“人民幣伍仟陸佰壹拾叁，￥5613”，落款處署名“吳偉”。2013年5月29日，九龍?zhí)稌?huì)館以原告何某在承包期間因不在溫泉會(huì)館進(jìn)行管理，造成實(shí)際管理混亂，不符合九龍?zhí)稌?huì)館經(jīng)營(yíng)理念為由，解除與原告之間的按摩承包合同，且未向原告給付按摩承包款項(xiàng)分成差額，故原告訴至法院。另查明，大慶高新區(qū)九龍?zhí)稖厝獣?huì)館系個(gè)體工商戶，其業(yè)主為張某某。
原審認(rèn)為，因九龍?zhí)稌?huì)館系個(gè)體工商戶，其業(yè)主為張某某，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第46條規(guī)定，九龍?zhí)稌?huì)館法律行為的后果應(yīng)歸于被告張某某，張某某作為本案被告主體適格。原告何某與被告簽訂的《按摩承包合同》系雙方的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。因被告在舉證中主張?jiān)娉邪?jīng)營(yíng)過(guò)程中，存在管理不善、不服從被告統(tǒng)一管理、顧客投訴現(xiàn)象嚴(yán)重等情況，達(dá)不到大慶高新區(qū)九龍?zhí)稖厝獣?huì)館的整體文化理念，有損大慶高新區(qū)九龍?zhí)稖厝獣?huì)館的經(jīng)濟(jì)效益及聲譽(yù)，所以被告解除了雙方的按摩承包合同，原告在庭審過(guò)程中對(duì)這一事實(shí)無(wú)異議，且證人劉立榮證言可證實(shí)原告何某并未參與其承包項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理，導(dǎo)致該承包項(xiàng)目管理不善，給九龍?zhí)稌?huì)館造成經(jīng)濟(jì)、聲譽(yù)損失；原告違反《按摩承包合同》第6條第4、7款約定，因此九龍?zhí)稌?huì)館有權(quán)依據(jù)合同約定解除該《按摩承包合同》，其解除合同的行為不構(gòu)成違約，故原審法院對(duì)原告要求繼續(xù)履行《按摩承包合同》及要求被告支付違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持。原、被告訂立《按摩承包合同》后，原告履行了合同義務(wù)，被告應(yīng)按合同約定向原告支付提成款項(xiàng)。被告于2013年4月26日至2013年4月30日將原告分成比例由47%降至45%，被告于2013年5月1日至2013年5月29日將原告分成比例由45%降至40%，期間原、被告并未達(dá)成新的書(shū)面協(xié)議，原告亦未對(duì)被告擅自變更的合同內(nèi)容予以追認(rèn)，故原告雇傭經(jīng)理吳偉收取被告向其給付提成款項(xiàng)的行為僅能證明原告收取提成款的金額，不能視為原告對(duì)被告降低其提成比例行為的確認(rèn)。因此，被告應(yīng)按合同約定47%的比例向原告支付提成款，故原審法院對(duì)原告要求被告給付未付營(yíng)業(yè)額利潤(rùn)分成款的訴訟請(qǐng)求予以支持。2013年4月26日至2013年4月30日，被告將原告分成比例由47%降至45%，扣除所得稅及伙食費(fèi)后，少向原告支付分成款人民幣4055元；2013年5月1日至2013年5月10日，被告將原告分成比例由47%降至40%，少向原告支付分成款人民幣24671元；2013年5月11日至2013年5月20日，被告將原告分成比例由47%降至40%，少向原告支付分成款人民幣23417元；2013年5月21日至2013年5月29日，被告將原告分成比例由47%降至40%，少向原告支付分成款人民幣20080元。2013年4月26日至2013年5月29日，被告總計(jì)少向原告支付分成款人民幣72223元，故原審法院對(duì)原告要求被告支付未付分成款的訴訟請(qǐng)求在人民幣72223元的范圍內(nèi)予以支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第九十三條、第一百零七條、一百零九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、被告張某某于本判決生效后十日內(nèi)向原告何某支付分成款人民幣72223元。二、駁回原告何某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)人民幣1715元，由被告張某某負(fù)擔(dān)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人二審的訴辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵問(wèn)題是雙方在履行合同過(guò)程中對(duì)合同內(nèi)容是否變更？即雙方對(duì)被上訴人的分成款由47%變成45%和40%是否達(dá)成合意？吳偉領(lǐng)取款項(xiàng)的行為性質(zhì)是否是對(duì)合同內(nèi)容變更的確認(rèn)？能否代表被上訴人進(jìn)行變更？就上述問(wèn)題，本院認(rèn)為，因合同雙方為被上訴人何某與大慶高新區(qū)九龍?zhí)稖厝獣?huì)館，被上訴人何某又沒(méi)有授權(quán)吳偉變更、解除合同權(quán)利，故吳偉并非合同當(dāng)事人，其簽字確認(rèn)僅能證明收取提成款的行為，并不能證明合同權(quán)利義務(wù)已經(jīng)變更，也不能視為雙方就變更合同內(nèi)容達(dá)成合意，同時(shí)雙方當(dāng)事人對(duì)上述行為也未進(jìn)行追認(rèn)。故對(duì)于上訴人降低支付分成款的主張本院不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，故應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1606元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　朱志晶 審判員　　劉　放 審判員　　趙　楠

書(shū)記員：李美鷗