上訴人（原審被告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生,漢族，住宜昌市夷陵區(qū)。委托訴訟代理人：王明華，湖北民基律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：肖慶，湖北民基律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生,漢族，住宜昌市夷陵區(qū)。委托訴訟代理人：柯杰，湖北前鋒律師事務(wù)所律師。

張某某上訴請求：依法撤銷一審判決，改判駁回陳某在一審提出的全部訴訟請求，本案訴訟費(fèi)用由陳某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，所認(rèn)定的借款本金50萬元，不是借款而是投資款。一、從2013年9月13日出具的借條可知，在2013年9月13日以前，陳某出借的資金是100萬元而不是150萬元，50萬元是陳某交付給張某某作為他用。2013年8月28日至9月13日，陳某向張某某轉(zhuǎn)款153萬元，其中3萬元在轉(zhuǎn)款次日就己償還。如果150萬元都是借款，那應(yīng)出具150萬元的借條，由此可證明陳某僅向張某某出借資金100萬元，其余50萬元并非借款而是作為他用。二、從2015年9月9日《協(xié)議書》可知，50萬元是投資款。2013年雙方口頭約定50萬元是作為投資使用的，未簽訂書面協(xié)議。2015年9月9日雙方補(bǔ)簽《協(xié)議書》明確約定50萬元作為投資經(jīng)營，且款項(xiàng)在2013年時(shí)己實(shí)際給付，足以證明50萬元并非借款。一審在無其他任何證據(jù)佐證的情況下，認(rèn)定雙方名為合伙實(shí)為借貸，明顯不符合事實(shí)，且違反了法律規(guī)定。從張某某的轉(zhuǎn)款明細(xì)可知，張某某向陳某支付了一部分投資收益。2013年9月7日，張某某向陳某轉(zhuǎn)款35866.67元；2013年9月27日，張某某轉(zhuǎn)款10333元；2013年10月29日，張某某轉(zhuǎn)款21166元。除35866.67元中的30000元為償還借款本金外，其余均為張某某支付的投資收益。陳某主張上述投資收益為利息，卻沒有提供任何計(jì)算利息的方式。同時(shí)，按照陳某的主張，在2013年9月張某某共還利息31199.67元，在2013年10月，張某某共還利息36166元。但按借條約定，月息為1.5%，就算本金為150萬，那么月息也應(yīng)為22500元。對此，陳某不能作出任何解釋。上述三筆款項(xiàng)精確到個(gè)位數(shù)，不符合民間借貸的一般習(xí)慣。一審認(rèn)定上述款項(xiàng)為利息，不符合法律規(guī)定。四、張某某實(shí)際支付利息及償還本金的事實(shí)，可證明在2013年9月13日以前，陳某向張某某出借的資金是100萬元。張某某在2013年9月13日向陳某出具借條以后，每月都是以100萬元為基數(shù)按月息1.5%計(jì)算利息，并于2014年11月27日還清了借款本息。陳某辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審人民法院依法駁回上訴，維持原判。陳某向一審法院起訴請求：1.判令張某某償還陳某借款本金60萬元；2.判令張某某自2014年12月起至實(shí)際給付之日止按月利率1.5%支付利息(其中截止起訴之日止已發(fā)生的利息為33.3萬元)；3.判令張某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：張某某在外進(jìn)行投資過程中，由陳某自2013年8月28日至同年9月13日先后4次通過銀行轉(zhuǎn)賬方式匯入張某某銀行賬戶103萬元(同年9月7日張某某還本3萬元及利息)。2013年9月13日，張某某向陳某出具《借條》1份，載明“今借到陳某現(xiàn)金100萬元，大寫壹佰萬元整；借期一個(gè)月，月息1.5%”。陳某在張某某出具《借條》的當(dāng)天，另轉(zhuǎn)入張某某銀行賬戶50萬元(張某某未出據(jù))。此后，陳某又從2013年10月31日至同年12月9日先后6次匯入張某某銀行賬戶64萬元(張某某仍未出據(jù))。前述陳某11次轉(zhuǎn)入張某某銀行賬戶金額共計(jì)217萬元。張某某自2013年9月7日起至2014年11月27日止先后16次支付陳某172.736567萬元(其中銀行轉(zhuǎn)賬14次計(jì)146.136567萬元，刷卡消費(fèi)2次計(jì)26.5萬元，現(xiàn)金支付1次計(jì)0.1萬元)。此后，張某某再未向陳某支付款項(xiàng)。張某某所支付的前述款項(xiàng)中，陳某認(rèn)可償還本金157萬元，利息15.736567萬元。陳某對張某某2014年5月27日轉(zhuǎn)賬還款的50萬元，提出該筆還款應(yīng)系張某某未出據(jù)的2013年9月13日借款本金50萬元，而不是對《借條》100萬元的還款。張某某答復(fù)“不管是借的什么錢，都認(rèn)賬”。故陳某認(rèn)為張某某就原《借條》100萬元及其利息并未全部清償，在《借條》約定還款期限屆滿后臨近2年的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，陳某于2015年9月9日找到張某某要求其償還《借條》尚欠的借款本息，或者就《借條》以外發(fā)生的借款出具借據(jù)。因張某某提出本人暫時(shí)沒有償還能力又不愿另行出具借據(jù)，故張某某(甲方)與陳某(乙方)于當(dāng)日簽訂《協(xié)議書》。協(xié)議約定：“一、陳某借款50萬元用于甲方投資經(jīng)營，此款項(xiàng)已于2013年12月實(shí)際給付給甲方；二、陳某本人不參與經(jīng)營，由張某某負(fù)責(zé)經(jīng)營；三、投資產(chǎn)生利益按比例分配，投資收回的款項(xiàng)優(yōu)先支付陳某的借款本金，再次支付投資收益……”。協(xié)議簽訂后，陳某將《借條》原件退還給張某某。爾后，陳某多次向張某某索款，張某某于2017年8月30日在《協(xié)議書》上簽署“投資未收回，款未付”。同時(shí)，張某某書面向陳某承諾由其對外收回債權(quán)。當(dāng)陳某得知張某某已收回部分債權(quán)而未優(yōu)先償還本人的出借款，以及張某某與席靜雅已于2018年1月4日在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況后，遂于2018年1月30日向法院起訴。一審法院受理該案后，應(yīng)陳某提出的財(cái)產(chǎn)保全申請，于2018年3月2日作出(2016)鄂0506民初391-1號《民事裁定書》，對張某某在曹詩柱享有的債權(quán)20萬元予以停止支付。一審法院認(rèn)為：陳某因張某某投資需要多次提供資金，自2013年8月28日起至同年12月9日止先后11次累計(jì)提供匯款217萬元。陳某提供的前述資金屬于民間借貸關(guān)系還是其他關(guān)系，根據(jù)張某某2013年9月13日就此之前陳某4次提供的資金往來103萬元(同年9月7日張某某還本3萬元及利息)出具的100萬元《借條》可以看出，雙方屬于民間借貸關(guān)系，一審予以采信。張某某出具《借條》之后(含當(dāng)日)，陳某又7次向其提供資金114萬元，雖然張某某沒有出具借據(jù)，但根據(jù)陳某11次分批提供資金的金額與時(shí)間，與張某某截止2014年11月27日先后16次以銀行轉(zhuǎn)賬、銀行卡消費(fèi)、支付現(xiàn)金方式給付陳某172.736567萬元(含利息)的金額與時(shí)間斷定，存在交叉還本付息，即張某某除償還了原《借條》100萬元及利息外，還對陳某后續(xù)提供的資金履行了部分還本付息義務(wù)。由于張某某履行能力有限，自2014年11月27日之后中斷了還本付息義務(wù)，陳某在訴訟時(shí)效期間屆滿之前要求張某某還款，或者就未出據(jù)的借款出具借據(jù)。在張某某不能及時(shí)清償本息又不愿出具借據(jù)的情況下，雙方就之前的資金往來進(jìn)行了結(jié)算，并于2015年9月9日簽訂了《協(xié)議書》，約定“陳某借款50萬元用于甲方投資經(jīng)營，此款項(xiàng)已于2013年12月實(shí)際給付給甲方……”。鑒于《協(xié)議書》的形成存在下列情形：1.借款發(fā)生在《協(xié)議書》之前約兩年的2013年，沒有證據(jù)證明當(dāng)初雙方有投資合伙經(jīng)營的合意；2.陳某提供的資金達(dá)217萬元，其中100萬元有《借條》，雖然其余資金未立借據(jù)，但張某某已分期分批償還了大部分本息；3.陳某在張某某近一年時(shí)間內(nèi)再沒有還本付息的情況下，為了獲取未立據(jù)的借款本金的證據(jù)而與張某某簽訂《協(xié)議書》，協(xié)議約定“投資產(chǎn)生的利益按比例分配”并非陳某的本意；4.雙方認(rèn)可尚有“陳某借款50萬元……”；5、自借款之日起至《協(xié)議書》簽訂之日止接近訴訟時(shí)效期間兩年的規(guī)定，與陳某在兩年訴訟時(shí)效期間屆滿前要求張某某在《協(xié)議書》簽署意見相同，目的是防止因超過訴訟時(shí)效期間而喪失勝訴權(quán)的后果發(fā)生；6.《協(xié)議書》約定的投資合伙經(jīng)營項(xiàng)目不明，張某某投資多少、盈利分配比例如何計(jì)算、虧損的承擔(dān)比例均不具體，且也未實(shí)際履行，不符合個(gè)人合伙的實(shí)質(zhì)性要件。綜上所述，雙方簽訂的《協(xié)議書》名為合伙，實(shí)為借貸?！秴f(xié)議書》關(guān)于陳某出借50萬元的約定，雖然銀行交易明細(xì)記載的收付相抵后的金額大于協(xié)議約定金額，但該約定金額系雙方對以前多次發(fā)生的資金往來進(jìn)行的結(jié)算，符合《中華人民共和國合同法》第七十七條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定。故本案應(yīng)以變更后的50萬元本金予以確認(rèn)，陳某主張尚欠60萬元借款本金的訴訟請求不能成立，一審不予支持。陳某向張某某出借大額資金，雖然部分借款沒有書面約定利息，但結(jié)合張某某《借條》明確約定月利率1.5%，以及張某某交叉還本付息的銀行交易記錄可以證實(shí)，雙方存在按交易習(xí)慣月利率1.5%計(jì)息的口頭約定。同時(shí)，月利率1.5%也未超過《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》年利率24%的上限規(guī)定。故陳某主張從2014年12月起按月利率1.5%計(jì)息的訴訟請求成立，一審予以支持，但只應(yīng)計(jì)算至《協(xié)議書》簽訂之日止；鑒于《協(xié)議書》對利息(利益分配)不具體，可按年利率6%計(jì)息。其中截止《協(xié)議書》簽訂之日止的利息為(50萬元×9.4個(gè)月×1.5%)7.05萬元。張某某辯稱陳某的起訴已過訴訟時(shí)效期間，雖然張某某自2014年11月27日之后未再償還借款本息，但陳某采取與張某某簽訂《協(xié)議書》、要求張某某在《協(xié)議書》上簽署意見的方式，并未放棄自己的權(quán)利，符合訴訟時(shí)效期間中斷的規(guī)定。故張某某的抗辯理由不能成立，一審不予支持?；谇笆隼碛?，原審法院遂依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百四十條、《中華人民共和國合同法》第七十七條第一款、第二百一十條、最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條第一款第(二)項(xiàng)、第二十六條第一款、第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、由張某某在判決生效后10日內(nèi)償還陳某借款本金50萬元、支付利息7.05萬元，本息合計(jì)57.05萬元。二、由張某某自2015年9月10日起至借款本金清償之日止以50萬元為基數(shù)按年利率6%支付利息，息隨本清。三、駁回陳某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)6565元，由陳某負(fù)擔(dān)2551元、張某某負(fù)擔(dān)4014元。二審中，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法向本院提交了證據(jù)，本院組織雙方進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人張某某因與被上訴人陳某民間借貸糾紛一案，不服宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2018）鄂0506民初391號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月12日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：一、2015年9月9日之前，陳某與張某某之間發(fā)生的資金往來，只有張某某出具的100萬元《借條》。對張某某償還給陳某的款項(xiàng)，張某某稱其在2013年9月7日、9月27日、10月29日向陳某轉(zhuǎn)賬支付的35866.67元、10333元、21166元，除35866.67元中30000元款項(xiàng)系償還100萬元中的借款本金外，其余為向陳某支付的投資收益。陳某對此予以否認(rèn)。因雙方在2015年9月9日之前并無其他書面協(xié)議，在陳某依據(jù)轉(zhuǎn)賬憑證提出2015年9月9日前所支付的款項(xiàng)為借款的情況下，張某某應(yīng)就雙方存在其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提出的抗辯舉證證明，其僅依據(jù)上述幾筆數(shù)額不等的款項(xiàng)，不足以證明陳某向張某某轉(zhuǎn)賬支付的100萬元以外的款項(xiàng)部分為投資款收益，故2015年9月9日之前雙方發(fā)生的資金往來應(yīng)按借款關(guān)系認(rèn)定。張某某提出上述轉(zhuǎn)款為張某某向陳某支付的投資款收益，事實(shí)依據(jù)不足，本院不予支持。二、2015年9月9日雙方簽訂《協(xié)議書》約定“陳某借款50萬元用于甲方（張某某）投資經(jīng)營……已于2013年12月實(shí)際支付給甲方”，根據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬記錄，2013年12月期間陳某未向張某某轉(zhuǎn)賬支付50萬元，故該款項(xiàng)應(yīng)屬雙方確認(rèn)此前欠付的本金數(shù)額。該《協(xié)議書》中雖有“投資產(chǎn)生的收益按比例分配，投資收回的款項(xiàng)優(yōu)先支付陳某的借款本金，再次支付投資收益……”等內(nèi)容，但并未對經(jīng)營項(xiàng)目、雙方出資情況、盈余分配比例、債務(wù)承擔(dān)等合伙事項(xiàng)進(jìn)行約定，對此張某某在二審中陳述：“陳某將錢轉(zhuǎn)給我，我把錢轉(zhuǎn)給別人參與投資，別人分我多少利潤，我就按照50萬元的比例再分給陳某”。由此可見，張某某是通過向陳某融資后轉(zhuǎn)交他人運(yùn)作而獲取利潤，其與陳某之間并無合伙經(jīng)營的意思表示，亦不符合民法通則規(guī)定的共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人合伙特征，一審認(rèn)定本案為民間借貸糾紛，適用法律正確。雙方之間自2013年8月28日至2014年11月27日期間的資金往來頻繁，穿插有雙方認(rèn)可的短期資金拆借，無法認(rèn)定2014年11月27日之前張某某所償還的款項(xiàng)即為2013年9月13日借款本金100萬元的利息部分，且50萬元長期無息借款顯然有違交易常理，一審從張某某最后一次還款至《協(xié)議書》簽訂之日按月利率1.5%支持50萬元的借款利息，并無不當(dāng)。對張某某圍繞案涉《協(xié)議書》中50萬元為投資款所提出的相關(guān)上訴理由，本院不予采納。綜上所述，對張某某提出的上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)9505元，由張某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　陳繼雄
審判員　　劉　強(qiáng)
審判員　　王明兵

書記員：袁昌芹