張國林
張春發(fā)（黑龍江張春發(fā)律師事務所）
牡丹江中原房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
吳世軍（黑龍江牡丹江愛民區(qū)新華法律服務所）

上訴人（原審原告）張國林，男，1962年9月19日出生，漢族，住所地牡丹江市愛民區(qū)。
委托代理人張春發(fā)，黑龍江張春發(fā)律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）牡丹江中原房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地牡丹江市愛民區(qū)。
法定代表人王殿鑫，該公司董事長。
委托代理人吳世軍，牡丹江市愛民區(qū)新華法律服務所法律工作者。
上訴人張國林因與被上訴人牡丹江中原房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛一案，不服牡丹江市愛民區(qū)人民法院作出的（2016）黑1004民初173號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人張國林上訴稱:一審判決適用法律有誤、顯失公平。請求依法撤銷原審判決；支付違約金85437元并由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。理由如下:一、關(guān)于本案19.30元違約金的格式合同存在違法悖理的問題?！逗贤ā返?9條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合同法司法解釋二》第六條規(guī)定:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按對方的要求對該條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。如何界定何謂的合理方式有以下五層含義:式條款中需要以合理的方式作出特別提示或者說明的，僅限于免責條款和限制條款，其他格式條款無需特別提示或說明。關(guān)于免責條款和限制條款的特別提示或說明必須是在合同訂立時作出，否則無法保證相對方的知情權(quán)與選擇權(quán)。特別提示或者說明的具體方式包括文字、符號、字體等特別標識，以及在合同相對方要求的情況下所進行的特別說明，比如可以在合同中采取黑體字予以特別標識。特別提示或說明所采取的特別標識必須足以引起對方注意，這個條件非常重要，如果特別提示或者說明尚不“足以引起對方注意”，視為未作特別提示或者說明。格式條款提供方應當就自己已盡合同提示及說明義務承擔舉證責任，為此，格式條款提供方可以采取特別簽名的方式來保留證據(jù)，即要求對方在單獨的文字材料上簽字，表示對于需要特別提示的內(nèi)容已經(jīng)閱讀并且理解。上訴人與被上訴人簽訂的商品房買賣合同第十五條，出賣人應當在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按買受人不退房，出賣人按已付房價款的萬分之0.5向買受人支付違約金，直至可以辦理個人房產(chǎn)證為止。此條款顯然違法悖理，如果被上訴人1天、1年、10年、20年不能辦理房屋權(quán)屬證書，按照格式條款的設(shè)定，永遠支付21.75元的違約金可能嗎？這個顯示公平的荒唐判決能夠出自堂堂的牡丹江市愛民區(qū)人民法院，實在令人費解！上訴人當時的理解就是無論誰違約都應當按照日萬分之0.5支付違約金，不可能誰違約都支付19.30元的違約金！依照格式合同的解釋，提供格式條款的對方訂約能力較弱時，可以不按提供格式條款的一方的理解予以解釋，而是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，因此，本案應當按照上訴人的通常理解為“日”萬分之0.5的違約金。二、關(guān)于本案19.30元的違約金條款存在違法及性質(zhì)的問題。上訴人與被上訴人簽訂的商品房買賣合同第十五條，出賣人應當在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按買受人不退房，出賣人按已付房價款的萬分之0.5向買受人支付違約金，直至可以辦理個人房產(chǎn)證為止?！北簧显V人（開發(fā)商）的強勢地位，在這樣一個賣方市場的情況下簽訂商品房買賣合同，買受人逾期支付購房款的違約責任與出賣人逾期交房、逾期辦證的違約責任，雙方按照買受人已付購房款的萬分之0.5支付違約金是嚴重不對等的，這就使得買受人在出賣人違約并給自己造成損失的情況下依據(jù)合同約定的內(nèi)容主張違約金遠遠不能彌補實際造成的損失。違約金具有雙重性質(zhì)，即同時具有懲罰性和賠償性。根據(jù)合同法第114條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以減少。從這條可以看出，主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。由此可以看出違約金主要體現(xiàn)為補償性，其以補償為首要的、基本的功能，但另一方面，合同法第114條第三款規(guī)定:當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。這就說明在遲延履行而又有約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間。三、關(guān)于本案適用法律有誤、存在顯失公平的問題。首先，一審法院在查清被上訴人違約事實并且上訴人要求增加違約金的基礎(chǔ)上，直接適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條 ?第一款 ?之規(guī)定，要求被上訴人舉證因不能如約辦理房產(chǎn)證所造成的實際損失，在上訴人舉證不能的情況下直接判決被上訴人支付人民幣19.30元作為違約金，其適用法律明顯錯誤，應當適用第十八條 ?第二款 ?的規(guī)定即:違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。一審法院明顯對《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行斷章取義，得出了錯誤的結(jié)論、做出了錯誤的判決。其次，一審法院的判決明顯不公。所謂舉證責任，即一方當事人對自己的訴訟主張有提供證據(jù)證明的義務，否則其將承擔因沒有提供證據(jù)證明而導致敗訴的風險。也就是說，舉證不能并不必然導致敗訴，所謂敗訴風險就是一種潛在的可能性。根據(jù)舉證責任的理論可知，法院在當事人舉證不能且法院也沒有查清事實的情況下才會將不利的敗訴后果由應當舉證的一方來承擔。如果按照約定取得權(quán)屬證書，該房屋能夠及時出售，上訴人可以一次性歸還銀行按揭貸款，無需造成銀行貸款利息損失。沒有權(quán)屬證書不能上市交易，不能到工商部門注冊登記辦公寓，出租房屋難度大租金少等等，被上訴人給上訴人造成的損失雖然難以確定,上訴人在商業(yè)投資的情況下難以計算舉證實際損失的數(shù)額，但是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條 ?第二款 ?已經(jīng)給出了損失計算方法的依據(jù)，法院將這種舉證不能的后果歸責于上訴人，明顯不公。綜上，雖然被上訴人（開發(fā)商）利用提供格式條款的優(yōu)勢簽訂商品房買賣合同，故意玩弄文字游戲不寫“日”，但是法律為上訴人提供了公平解決爭端的方式。如果按照雙方簽訂的購房合同第十五條 ?的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬分之零點五并無不當，上訴人的上訴請求要求按日計算違約金的理由無證據(jù)支持，上訴人亦無證據(jù)證實其還存在其它因逾其辦理房產(chǎn)證的損失的理由于理不通、于法不容！單純以無法提供實際損失的證據(jù)判決被上訴人承擔違約金19.30元，對上訴人是極不公平的！本案應當適用第十八條 ?第二款 ?的規(guī)定即:違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。據(jù)此，相信二審法院應當依法支持上訴人的上訴請求，依法撤銷原審判決，支持上訴人的上訴請求。
被上訴人中原房地產(chǎn)公司辯稱:上訴人稱被上訴人逾期辦理房照給其造成損失，但沒有證據(jù)證明其損失已經(jīng)超過一審法院判決的違約金數(shù)額，且違約金的增加，需要一定的條件。上訴人購買涉訴房屋目的是居住，并非屬于商業(yè)投資，被上訴人雖然辦理房照逾期，但交付房屋后，并未影響上訴人生活。雙方簽訂的購房合同及補充協(xié)議，是在自愿基礎(chǔ)上簽訂的，符合法律規(guī)定，合同有效并已實際履行。上訴人主張雙方簽訂的購房合同顯示公平，是屬于可撤銷、可變更的另一法律關(guān)系，且已經(jīng)超過法律規(guī)定的一年的除斥期間。在上訴人沒有證據(jù)證明其實際損失超過合同約定數(shù)額的前提下，一審法院判決被上訴人給付上訴人逾期辦理涉訴房屋所有權(quán)證違約金19.30元，認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，證據(jù)充分。請二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
本案爭議的焦點:1.雙方當事人簽訂的商品房買賣合同以及補充協(xié)議是否有效；2.上訴人主張給付違約金85437元是否符合法律規(guī)定；3.上訴人主張給付違約金是否已經(jīng)超過訴訟時效；4.原審判決是否正確。
二審期間，雙方當事人均未出示證據(jù)。
根據(jù)當事人的陳述、法庭調(diào)查、辯論及查閱原審卷宗材料，二審查明事實與一審認定事實一致。
本院認為:上訴人與被上訴人簽訂的商品房買賣合同及補充協(xié)議是雙方當事人真實意思的表示，不違反國家法律、法規(guī)強制性的相關(guān)規(guī)定，合法有效，予以確認。根據(jù)《商品房買賣合同》第十五條約定:出賣人應當在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。被上訴人將涉案房屋交付上訴人使用的時間為2010年7月16日，被上訴人應在此后的210天內(nèi)，即在2011年2月11日前將辦理房屋權(quán)屬登記需由其提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。上訴人主張逾期辦證違約責任的時間點應為2011年2月12日至2013年2月11日，但上訴人在2015年11月3日才向人民法院提交起訴狀，其主張明顯超過了兩年的訴訟時效，被上訴人在一審中主張訴訟時效理由成立，應當予以支持。原審未予支持被上訴人的該項請求不當，本院予以糾正。但因被上訴人對于一審法院判決未提出上訴，所以視為其對一審判決給付違約金19.30元予以認可，本院不再予以糾正。關(guān)于上訴人主張違約金數(shù)額計算的問題，原審按照雙方簽訂的購房合同第十五條的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬分之零點五并無不當，上訴人的該項上訴請求要求按日計算違約金的理由無證據(jù)支持，上訴人亦無證據(jù)證實其還存在其它因逾期辦理房產(chǎn)證的損失。因此，本院無法支持其該項上訴請求。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1936元，由上訴人張國林負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:上訴人與被上訴人簽訂的商品房買賣合同及補充協(xié)議是雙方當事人真實意思的表示，不違反國家法律、法規(guī)強制性的相關(guān)規(guī)定，合法有效，予以確認。根據(jù)《商品房買賣合同》第十五條約定:出賣人應當在商品房交付使用后210日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。被上訴人將涉案房屋交付上訴人使用的時間為2010年7月16日，被上訴人應在此后的210天內(nèi)，即在2011年2月11日前將辦理房屋權(quán)屬登記需由其提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。上訴人主張逾期辦證違約責任的時間點應為2011年2月12日至2013年2月11日，但上訴人在2015年11月3日才向人民法院提交起訴狀，其主張明顯超過了兩年的訴訟時效，被上訴人在一審中主張訴訟時效理由成立，應當予以支持。原審未予支持被上訴人的該項請求不當，本院予以糾正。但因被上訴人對于一審法院判決未提出上訴，所以視為其對一審判決給付違約金19.30元予以認可，本院不再予以糾正。關(guān)于上訴人主張違約金數(shù)額計算的問題，原審按照雙方簽訂的購房合同第十五條的約定判決支付違約金的數(shù)額為已付房款的萬分之零點五并無不當，上訴人的該項上訴請求要求按日計算違約金的理由無證據(jù)支持，上訴人亦無證據(jù)證實其還存在其它因逾期辦理房產(chǎn)證的損失。因此，本院無法支持其該項上訴請求。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1936元，由上訴人張國林負擔。

審判長：姚波
審判員：李冬梅
審判員：李慧宇

書記員：趙萱