上訴人（原審原告）張某某，男，生于1964年11月25日，漢族，湖北省恩施市人，住恩施市，
上訴人（原審被告）魏某，男，生于1982年12月18日，漢族，湖北省恩施市人，住恩施市，
委托代理人（特別授權(quán)）劉宗權(quán)，湖北勇鑫律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因與上訴人魏某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01389號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年10月26日受理后，依法組成由審判員朱華忠擔(dān)任審判長、審判員李志華、楊芳參加的合議庭，于2016年1月15日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人張某某、上訴人魏某及其委托代理人劉宗權(quán)到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，延長審理期限3個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某一審時(shí)訴稱，2013年11月28日，張某某與魏某簽訂了《建房協(xié)議》，魏某以單包工形式將住房承包給張某某建設(shè)，約定：從正負(fù)零以上按實(shí)做實(shí)收處理滴水面積計(jì)算，每平方米230元；一層高度為4.5米，二、三層高度3.2米。此后魏某以借支形式向張某某支付勞務(wù)工資90000元，房屋竣工交付魏某使用后，張某某曾多次要求魏某辦理決算，魏某以種種理由拒絕，雙方為此發(fā)生爭議經(jīng)恩施市公安局舞陽壩派出所調(diào)解不能達(dá)成一致意見，故向人民法院起訴，請求判令魏某給張某某支付勞務(wù)工資82389.60元。
魏某一審時(shí)辯稱：一、張某某說房屋修起了屬實(shí)，但房屋漏水存在質(zhì)量問題，只要不漏水魏某愿意付款；二、張某某未按圖紙施工，將弧形陽臺(tái)擅自改變?yōu)榉叫侮柵_(tái)，未經(jīng)魏某同意；三、房子窗戶距樓面太高，不符合要求；四、四樓樓頂屋面漏水，且四樓是魏某兄長魏永祥的，他們的施工價(jià)格是另行約定的。總之，張某某未按魏某的要求建房，樓層高度不夠，建筑面積也只有502.80平方米，現(xiàn)只要張某某彌補(bǔ)了魏某的損失，魏某愿意支付余款。
原審查明，2013年11月28日，張某某與魏某簽訂了《建房協(xié)議》。協(xié)議主要內(nèi)容為：“建房協(xié)議甲方魏某乙方張某某甲方在誠信的基礎(chǔ)上，將本工程以單包工形式給乙方，經(jīng)甲乙雙方共同商議，達(dá)成以下協(xié)議：一、工程名稱：私房建筑。二、工程地點(diǎn)：五峰山村大埡口一組。三、承包單價(jià)：從正負(fù)零以上按實(shí)做實(shí)收處理滴水面積計(jì)算，每平方米230元。四、承包范圍和內(nèi)容1、一層高度為4.5米，二、三層高度為3.2米。2、全部工程采用水泥空心磚做墻。第一層三面做墻，水泥地坪粉光，第二、三層貼地板磚以及含梯步磚安裝在內(nèi)。3、內(nèi)、外墻用水泥砂漿打底。4、前面一方10*20墻面磚。5、乙方包工不包料，模板由乙方負(fù)責(zé)，所有材料由甲方提供。五、甲方一定保證材料到達(dá)工程材料場。六、安全：乙方在施工中一定要做到安全施工，文明施工，不違章操作。甲方負(fù)責(zé)管理，如出現(xiàn)安全事故全部由乙方負(fù)責(zé)。七、工程質(zhì)量：以普通民房建房為標(biāo)準(zhǔn)，必須達(dá)到柱梁平立面，不得露筋或超過5個(gè)毫米，若超過5個(gè)毫米，由乙方自行處理到位。八、工資支付：乙方在每澆灌一層板面，甲方按每層工程的60%支付，內(nèi)外沙漿底打完后支付20%，剩下20%在工程完工后一次性付清。九、此協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，不得違約，從簽字之日起生效。甲方：魏某乙方：張某某2013年11月28日”。次日，張某某即組織施工，2014年7月竣工。期間，魏某以借代支形式相繼向張某某共計(jì)支付工程款90000元。2014年農(nóng)歷8月底魏某對該房屋進(jìn)行裝修，2014年11月27日魏某入住該房。嗣后，張某某要求魏某對建房工程款進(jìn)行結(jié)算未果。故訴至法院，請求支持前述請求。
一審中，雙方一致確認(rèn)四樓建設(shè)系張某某與魏某兄長即案外人魏永祥另行達(dá)成的建房施工協(xié)議，房屋構(gòu)造及造價(jià)均區(qū)別于張某某與魏某簽訂的建房協(xié)議。對雙方約定的建設(shè)面積，經(jīng)現(xiàn)場查勘，雙方確認(rèn)其建筑面積具體為：一至三樓面積為519.93平方米；二樓至大路的平臺(tái)面積34.22平方米。張某某稱其與魏某系單包工關(guān)系，建房完全以魏某的指示施工，即使有質(zhì)量問題也不是張某某的問題，現(xiàn)魏某已經(jīng)入住，應(yīng)視為魏某已經(jīng)驗(yàn)收房屋，應(yīng)當(dāng)向張某某支付工程款。魏某稱只要張某某把房屋質(zhì)量問題解決好并彌補(bǔ)了損失，愿意按合同約定的230元每平方米的價(jià)格支付工程款，但未舉證證實(shí)，致調(diào)解未成。一審法院征詢雙方是否申請對房屋質(zhì)量進(jìn)行鑒定，雙方均不申請對房屋進(jìn)行質(zhì)量鑒定。
原審認(rèn)為，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同（包括勘驗(yàn)、設(shè)計(jì)、施工合同）。張某某與魏某簽訂的《建房協(xié)議》，屬單包工形式的建設(shè)施工合同，故本案應(yīng)為建設(shè)施工合同糾紛，非勞務(wù)合同糾紛。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同承包主體一方當(dāng)事人排除自然人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)參與工程承包，要求建設(shè)工程承包主體一方必須是具有法人性質(zhì)的建筑企業(yè)。本案中，原告不具備資質(zhì)和建設(shè)施工合同人必須具備的行為能力，故雙方簽訂的建房協(xié)議無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持?！?、第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！薄⒌谑臈l第三款“建設(shè)工程未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，已轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！敝?guī)定，張某某建設(shè)施工完畢后，魏某入住了該房屋。魏某入住后以張某某建設(shè)的房屋存在質(zhì)量為由抗辯，不予采信。張某某依據(jù)合同約定，向魏某主張支付工程款，應(yīng)予支持。
庭審中，雙方對本院現(xiàn)場勘驗(yàn)的一至三樓及平臺(tái)建設(shè)面積共計(jì)554.15平方米（519.93+34.22）以及按每平方米230元的價(jià)格計(jì)算工程款無異議，予以確認(rèn)。據(jù)此，魏某應(yīng)付張某某工程款總額為127454.50元，扣減魏某已經(jīng)支付的90000元工程款，魏某實(shí)際下欠張某某工程款37454.50元。雙方一致確認(rèn)四樓建設(shè)系張某某與魏某兄長魏永祥達(dá)成的建房協(xié)議，超出了張某某與魏某之間建房協(xié)議范圍，根據(jù)合同相對性原則，張某某主張的四樓建設(shè)工程款應(yīng)另行主張權(quán)利。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條第一款、第二百六十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條之規(guī)定，判決：一、被告魏某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付下欠原告張某某工程款37454.50元。二、駁回原告張某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)1860元，減半收取930元，由被告魏某負(fù)擔(dān)500元，原告張某某負(fù)擔(dān)430元。
經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，關(guān)于張某某上訴認(rèn)為魏某僅支付了71000元的問題。張某某在一審起訴時(shí)陳述：“張某某為魏某修建房屋三層，魏某已經(jīng)向張某某支付90000元工程款”。在庭審過程中，張某某雖提到90000元的工程款中含魏某兄長魏永祥支付的部分工程款，但并未提交能夠證明該部分款項(xiàng)的具體數(shù)額及該部分款項(xiàng)確系魏永祥支付的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條“一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明”的規(guī)定，張某某在起訴狀中已經(jīng)承認(rèn)魏某給付其工程款90000元的事實(shí)，雖其在庭審中予以否認(rèn)，但并未提交充分的證據(jù)推翻其自認(rèn)，故對張某某起訴時(shí)明確表示魏某已支付工程款90000元的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。張某某的上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于魏某上訴稱涉訴房屋存在質(zhì)量問題。魏某對于2014年農(nóng)歷8月開始裝修，于2014年公歷11月27日入住涉案房屋的事實(shí)予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定魏某已實(shí)際使用涉案房屋。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持?！彪p方雖未履行驗(yàn)收手續(xù)，但魏某以實(shí)際入住的方式占有了涉案房屋，應(yīng)當(dāng)視為其對房屋質(zhì)量的驗(yàn)收和認(rèn)可。其在實(shí)際占有了涉案房屋后再以質(zhì)量問題提出抗辯，不符合法律規(guī)定，故對其上訴理由本院不予支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理恰當(dāng)，張某某和魏某的上訴理由均不能成立，本院不予支持。經(jīng)合議庭評(píng)議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1011元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)275元，上訴人魏某負(fù)擔(dān)736元。
本判決為終審判決。

審判長　　朱華忠 審判員　　李志華 審判員　　楊　芳

書記員：何奕娥