上訴人（原審原告）張某某。
委托代理人胡道海，湖北新天律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）艾某某。
委托代理人舒炎，湖北慧中律師事務(wù)所律師。
原審第三人鐘某某福利建筑裝璜工程公司，住所：鐘某某郢中街道辦事處北京路，組織機(jī)構(gòu)代碼72612858-0。
法定代表人艾某某，經(jīng)理。
委托代理人劉玉杰，湖北慧中律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某與被上訴人艾某某，原審第三人鐘某某福利建筑裝潢工程公司（以下簡稱福利建筑公司）合伙協(xié)議糾紛一案，湖北省鐘某某人民法院于2014年3月17日作出（2011）鐘民二初字第79號(hào)民事判決，張某某提出上訴，本院于2014年9月15日作出（2014）鄂荊門民二終字第00058號(hào)民事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。湖北省鐘某某人民法院于2015年3月3日重新立案后，于2015年11月17日作出（2015）鄂鐘祥民二初字第00060號(hào)民事判決，宣判后，張某某仍不服，向本院提起上訴。本院于2015年12月21日受理后，依法組成合議庭，于2016年1月8日、3月5日公開開庭審理了本案。上訴人張某某及其委托代理人胡道海，被上訴人艾某某及其委托代理人舒炎，原審第三人福利建筑公司的委托代理人劉玉杰到庭參加了訴訟。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某一審訴稱，2006年5月，艾某某承接安陸府商品房兩個(gè)單元的建設(shè)工程，因無資金投入，艾某某要求張某某出資共同合作建設(shè)該項(xiàng)目，承接項(xiàng)目后張某某負(fù)責(zé)采購施工材料和處理施工工地上的一切雜事，艾某某負(fù)責(zé)簽訂合同、工程結(jié)算、施工質(zhì)量及有關(guān)協(xié)調(diào)。該工程2007年3月結(jié)束，艾某某報(bào)工程款為1400000元。2006年9月，張某某、艾某某又承接鐘某某工商印務(wù)有限公司綜合樓的建設(shè)工程，該工程于2008年7月結(jié)束，工程款為3085000元。同時(shí)，曾某的一個(gè)單元樓工程款805000元。鐘某某工商印務(wù)有限公司綜合樓工程施工過程中，根據(jù)建設(shè)局的要求，一樓由板改為現(xiàn)澆，由此增加的工程款，艾某某在建設(shè)方結(jié)算后未告知張某某實(shí)際工程款。至2010年元月，張某某、艾某某對(duì)合伙期間的債權(quán)清收結(jié)束。但在散伙結(jié)算時(shí)，艾某某卻不與張某某如實(shí)結(jié)算，艾某某所報(bào)收入5290000元。2010年5月13日，張某某和其妹妹張某、妹夫陳某在艾某某家里對(duì)張某某經(jīng)手的帳目進(jìn)行清理，并由艾某某逐一審查后交由陳某將票據(jù)每二十張一扎，再交張某總數(shù)，開支總數(shù)為3375000元。次日艾某某持其經(jīng)手的票據(jù)到張某某家進(jìn)行清理總帳，因張某某發(fā)現(xiàn)艾某某提供的票據(jù)部分不實(shí)，致雙方散伙結(jié)算沒有結(jié)果。故請(qǐng)求依法判令艾某某給付張某某合伙期間應(yīng)得利潤470325.5元；本案訴訟費(fèi)由艾某某負(fù)擔(dān)。重審時(shí)，張某某變更訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求依法判令艾某某給付張某某合伙利潤1219125.5元。
艾某某一審辯稱，雙方不是合伙關(guān)系，請(qǐng)求法院依法駁回張某某的訴訟請(qǐng)求。
福利建筑公司一審述稱，鑒定報(bào)告所鑒證的工程屬于福利建筑公司的工程，與張某某、艾某某均無關(guān)。
張某某一審提交如下證據(jù)：
證據(jù)A1、（2011）鐘民一初字第9號(hào)民事裁定書、艾某某民事答辯狀各1份，擬證明雙方存在合伙關(guān)系，并因未辦理合伙結(jié)算發(fā)生糾紛。
證據(jù)A2、湖北中興會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司（2015）013號(hào)鑒證報(bào)告，擬證明雙方合伙工程總收入5659500.55元，其中安陸府綜合市場工程1479816元；鐘某某工商印務(wù)有限公司（新美香大道住宅樓）工程款1341076.80元；鐘某某工商印務(wù)有限公司（新美香大道綜合樓）工程款1737711.50元；市世紀(jì)公寓工程（范某、曾某）工程款844219.20元。鐘某某工商印務(wù)有限公司（新美香大道綜合樓）工程變更工程款54077.05元；吊欄及攪拌機(jī)總收入202600元。張某某支出費(fèi)用總額為3535731.77元，在艾某某手中領(lǐng)現(xiàn)金2746100元。艾某某提交張某某收據(jù)總計(jì)3500100元。
證據(jù)A3、付款明細(xì)表，擬證明張某某開支均按艾某某指示付款共計(jì)111筆，金額2210000.60元，結(jié)合艾某某在鑒定機(jī)構(gòu)稱經(jīng)他簽字認(rèn)可601筆，金額1300633.90元及艾某某提交的張某某收據(jù)73份，張某某所開支是真實(shí)的，并用于工程。
證據(jù)A4、鑒定費(fèi)收據(jù)二份，擬證明張某某支出鑒定費(fèi)15000元。
證據(jù)A5、證人張某出庭作證的證言，擬證明張某某提交給鑒定機(jī)構(gòu)的所有憑據(jù)均經(jīng)過艾某某審核并認(rèn)可。
艾某某一審提交如下證據(jù)：
證據(jù)B1、湖北三真司法鑒定所（2011）文鑒字第01010號(hào)司法鑒定意見書、鑒定費(fèi)發(fā)票、差旅費(fèi)票據(jù)一組，擬證明“艾某某”出具的一份800000元收條是偽造的，并為此鑒定支出鑒定費(fèi)7000元及交通費(fèi)636元，共計(jì)7636元。
證據(jù)B2、票據(jù)73張，擬證明張某某在艾某某手中領(lǐng)款3500100元，雙方系雇傭關(guān)系。
證據(jù)B3、銀行匯款憑證二份，金額為120000元，擬證明算帳后艾某某通過銀行卡向張某某匯款120000元，系支付給張某某的工資。
證據(jù)B4、證人陳某云出庭作證的證言，擬證明龍門吊屬福利建筑公司所有，證人陳某云租借的龍門吊，其租借費(fèi)用抵扣了福利建筑公司欠證人的工資30000余元。
一審法院認(rèn)為，證據(jù)B1中湖北三真司法鑒定所（2011）文鑒字第01010號(hào)司法鑒定意見書、鑒定費(fèi)發(fā)票、車票、住宿費(fèi)票據(jù)客觀真實(shí)，證據(jù)B2中部分條據(jù)張某某雖提出異議，但沒有提出反駁的證據(jù)，張某某對(duì)證據(jù)B3的真實(shí)性無異議，福利建筑公司對(duì)上述證據(jù)無異議。上述證據(jù)來源合法，客觀真實(shí)，與本案關(guān)聯(lián)，能夠證明案件的事實(shí)，對(duì)上述證據(jù)依法予以認(rèn)定。證據(jù)B4，張某某的質(zhì)證意見有理，予以采納。證據(jù)A1、A2、A3、A4、A5，雙方及福利建筑公司的質(zhì)證意見有理，予以采納。
一審法院認(rèn)定，2006年5月9日，湖北三合地產(chǎn)有限責(zé)任公司與福利建筑公司簽訂一份《鐘某某安陸府綜合市場建設(shè)工程施工合同》，由福利建筑公司承建安陸府綜合市場A、B兩棟六層綜合樓，工程總造價(jià)4046000元。2006年9月28日，鐘某某工商印務(wù)有限公司與福利建筑公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，由福利建筑公司承建鐘某某工商印務(wù)有限公司綜合樓，工程總造價(jià)1649658元。2007年11月13日，鐘某某工商印務(wù)有限公司王某與艾某某簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，由福利建筑公司承建鐘某某工商印務(wù)有限公司住宅樓，工程總造價(jià)1385000元。2007年，福利建筑公司承建范某住宅樓。福利建筑公司在上述工程施工中，張某某參與了管理，艾某某也付過張某某報(bào)酬。艾某某申請(qǐng)對(duì)張某某提交的有艾某某簽名，并加蓋福利建筑公司印章的“收張厚加現(xiàn)金捌拾萬元（800000.00元）用于安陸府建筑工程”條據(jù)上簽名進(jìn)行筆跡鑒定。經(jīng)湖北三真司法鑒定所于2012年1月9日出具（2011）文鑒字第01010號(hào)司法鑒定意見書，鑒定意見：法定代表人（蓋章）為“艾某某”的條據(jù)上“收張厚加現(xiàn)金捌拾萬元（800000.00元）用于安陸府建筑工程”筆跡與提供的艾某某筆跡樣本材料不是同一人書寫。根據(jù)張某某的申請(qǐng)，于2015年3月20日委托對(duì)雙方合伙期間的合伙利潤進(jìn)行鑒定。2015年8月5日，湖北中興會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司出具鄂中興鑒字（2015）013號(hào)鑒證報(bào)告，結(jié)論為：總收入5659500.55元、總支出3535731.77元，利潤2123768.78元（5659500.55-3535731.77）。艾某某沒有提供任何開支單據(jù)，僅提供了73份張某某的領(lǐng)款收據(jù)。
另查明，2010年11月16日，張某某以艾某某為被告提起訴訟，請(qǐng)求進(jìn)行散伙結(jié)算。一審法院受理后，艾某某提交了書面答辯狀。2011年1月20日，張某某申請(qǐng)撤回起訴。同日，一審法院裁定準(zhǔn)許張某某撤回起訴。
2010年8月23日，艾某某通過銀行向張某某轉(zhuǎn)帳存款12萬元，艾某某稱此款為付張某某的工資，張某某稱此款系支付分配的合伙利潤。
一審法院認(rèn)為，個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)?！吨腥A人民共和國民法通則》第三十一條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》笫五十條規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系?！眰€(gè)人合伙應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議或兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。本案中，張某某與艾某某之間沒有訂立合伙協(xié)議，也無兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議，雖然張某某提交的艾某某在（2011）鐘民一初字第9號(hào)合伙糾紛一案中的書面答辯狀提到“就工程合伙結(jié)算問題”，但沒有其它證據(jù)相印證，且張某某參與管理的工程，并非艾某某與建設(shè)方簽訂的合同，而是福利建筑公司與建設(shè)方簽定合同并施工，不能證明雙方之間存在合伙關(guān)系。當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。張某某主張雙方之間存在合伙關(guān)系，缺乏證據(jù)，故對(duì)張某某主張艾某某給付合伙經(jīng)營期間應(yīng)得利潤1219125.5元并承擔(dān)鑒定費(fèi)15000元的請(qǐng)求，不予支持。艾某某辯稱與張某某之間不存在合伙關(guān)系的理由成立，予以采納。艾某某辯稱張某某提供虛假證據(jù)，給其造成直接經(jīng)濟(jì)損失7636元，要求張某某賠償。因鑒定費(fèi)7000元之外的其它費(fèi)用，艾某某未提出反訴，不宜合并審理。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第三十一條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》笫五十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回張某某的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)15772元，鑒定費(fèi)22000元，合計(jì)37772元，由張某某負(fù)擔(dān)。
二審補(bǔ)充查明，2010年3月，張某、陳某為張某某和艾某某的支出進(jìn)行了清理和匯總，形成張某某的支出337.5萬元，艾某某的支出129.5萬元，二人支出合計(jì)467萬元。張某某在艾某某處領(lǐng)款，出具了73張領(lǐng)條，金額合計(jì)3500100元。之后，張某某組織雙方進(jìn)行結(jié)算，艾某某報(bào)總收入528萬元，雙方總支出467萬元，盈余61萬元，二人均分。

本院認(rèn)為，本案二審各方爭議的焦點(diǎn)為，1、張某某與艾某某是合伙關(guān)系還是雇傭關(guān)系；2、如是合伙關(guān)系，是否存在合伙盈余可供分配；是否存在合伙財(cái)產(chǎn)可供分割。
關(guān)于雙方之間的法律關(guān)系，張某某主張，其與艾某某是合伙關(guān)系，其認(rèn)為艾某某的答辯狀、流水賬頁、交納管理費(fèi)的記賬憑證、張某的證言、張某某和余某的證言、艾某某的12萬元轉(zhuǎn)款憑證予可以證實(shí)雙方是合伙關(guān)系。艾某某則主張，其與張某某是雇傭關(guān)系。雙方既沒有書面合伙協(xié)議，也沒有兩個(gè)以上無利害關(guān)系的人證明有口頭合伙協(xié)議，雙方之間不存在合伙關(guān)系。
本案中，張某某與艾某某未簽訂書面合伙協(xié)議。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》笫五十條規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系?！彪p方是否具備合伙關(guān)系成立的其他條件，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人的陳述及相關(guān)證據(jù)綜合審查判斷，具體分析如下：1、艾某某在張某某第一次起訴案件中答辯自認(rèn)雙方辦理結(jié)算，并陳述了算賬的過程，與證人張某、張某某作證算賬的證言相印證，雙方曾辦理結(jié)算的事實(shí)客觀存在。2、從張某、張某某為雙方算賬的過程看，張某統(tǒng)計(jì)匯總了艾某某的支出、張某某的支出、張某某從艾某某處的領(lǐng)款賬，張某某在此基礎(chǔ)上，結(jié)合艾某某確認(rèn)的總收入，按總收入－總支出＝盈余的計(jì)算公式，組織雙方進(jìn)行了結(jié)算，據(jù)此，雙方算賬顯然是為了結(jié)算合伙盈余。如果依艾某某的主張，只是清算張某某使用領(lǐng)款的明細(xì)及去向，那么沒有必要核算總收入和艾某某的支出賬，艾某某的辯解主張顯然不能成立。3、雙方多次算賬均是張某某主動(dòng)提出。如果張某某只是艾某某雇傭的管理人員，艾某某想核算張某某使用領(lǐng)款的賬，那么，該算賬的提出及實(shí)施主體應(yīng)為艾某某，而不是張某某主動(dòng)要求算賬。反之，張某某主動(dòng)要求算賬，顯然不是結(jié)算其作為艾某某管理人員的收支賬，而是雙方進(jìn)行合伙結(jié)算。4、艾某某在雙方多次算賬后向張某某轉(zhuǎn)賬支付了12萬元，其付款的數(shù)額及時(shí)間與雙方算賬的結(jié)果和結(jié)束時(shí)間相吻合，艾某某在張某某第一次起訴答辯中表述根據(jù)算賬的情況支付款項(xiàng)后，雙方結(jié)算完畢，即艾某某的付款系支付合伙盈余，雙方實(shí)為合伙結(jié)算。艾某某之后辯稱12萬元是支付給張某某的工資報(bào)酬，僅為其單方主張，并無證據(jù)證明，且不能說明支付工資的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，其辯解主張顯然亦不能成立。綜上，無論是艾某某的陳述，還是張某、張某某的證言，均反映了張某某與艾某某辦理合伙結(jié)算的客觀事實(shí)。既然雙方曾辦理合伙結(jié)算，符合個(gè)人合伙的條件，故本院認(rèn)定雙方成立合伙關(guān)系。艾某某辯稱雙方是雇傭關(guān)系，無證據(jù)證明，其主張不能成立，本院不予支持。
雙方成立合伙關(guān)系，是否存在合伙盈余可供分配。張某某主張依據(jù)湖北中興會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司出具的鄂中興鑒字（2015）013號(hào)鑒證報(bào)告中的鑒定意見確定合伙盈余。經(jīng)審查，該鑒證報(bào)告是對(duì)福利建筑公司承建工程的收入進(jìn)行鑒定，其鑒證的收入是否本案雙方合伙的收入，并無證據(jù)證明。另該鑒定報(bào)告只審計(jì)了張某某的支出賬，并無艾某某的支出賬。雙方既然是合伙做工程，艾某某在合伙中無支出賬，顯然不符合客觀實(shí)際，況且雙方在多次算賬中均有艾某某的支出賬。因此，依該鑒定意見來確定合伙盈余，顯然不符合客觀事實(shí)，其不能作為結(jié)算合伙盈余的有效依據(jù)。雙方均無規(guī)范賬目，后在雙方的參與審核下，通過第三人張某、陳某清理、匯總了各自的支出憑證，形成各自的支出賬，由此審計(jì)的賬目更接近客觀事實(shí)。第三人張某某在此基礎(chǔ)上，組織雙方進(jìn)行最終結(jié)算，并形成了決算單，其上有艾某某和張某某簽字。雖然艾某某對(duì)其簽名不認(rèn)可，張某某也對(duì)此前后作出相反的證言，但艾某某對(duì)張某某計(jì)算引用的數(shù)據(jù)是認(rèn)可的，實(shí)際上，艾某某對(duì)張某某的算賬結(jié)果是認(rèn)可的，其已依此結(jié)果進(jìn)行了付款。張某某組織結(jié)算的賬頁，張某某作為證據(jù)提交，其對(duì)算賬的經(jīng)過認(rèn)可，卻對(duì)算賬的結(jié)果不滿意，稱艾某某存在少報(bào)收入，多報(bào)支出的情形。對(duì)此，張某某并不能提供反駁證據(jù)否定張某、張某某的算賬結(jié)果，且多次算賬均為張某某的親屬實(shí)施，其親屬算賬相對(duì)有利于張某某，其不認(rèn)可張某某的算賬結(jié)果的理由不能成立。因此，在雙方均不能提供完整、規(guī)范的賬簿進(jìn)行結(jié)算，又無法確定盈余分配比例的情形下，本院根據(jù)雙方自行結(jié)算的結(jié)果確定合伙盈余，更為客觀。按照張某某確認(rèn)的合伙盈余為61萬元，雙方各分得30.5萬元，張某某從艾某某處領(lǐng)款3500100元，其支出337.5萬元，則張某某已實(shí)際領(lǐng)取盈余12.51萬元（3500100元-3375000元），艾某某還應(yīng)分配給張某某合伙盈余17.99萬元（30.5萬元-12.51萬元），另艾某某轉(zhuǎn)款支付了12萬元，故艾某某還需向張某某分配合伙盈余5.99萬元（17.99萬元-12萬元）。張某某主張的超過部分，沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于是否有合伙財(cái)產(chǎn)可供分割，雙方爭議的吊攔及攪拌機(jī)，張某某雖提供租賃合同證明該財(cái)產(chǎn)由其出租給陳某云，但在不能證明該財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的情形下，不能依租賃合同就認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)為合伙共有，況且福利建筑公司和承租人均提出該財(cái)產(chǎn)為福利建筑公司所有的主張，于此，無法認(rèn)定訴爭吊攔和攪拌機(jī)為合伙財(cái)產(chǎn)，故對(duì)此不能分割。張某某主張分配吊攔和攪拌機(jī)的租金，依據(jù)不足，本院不予支持。除此之外，并無證據(jù)證明雙方尚有其他合伙財(cái)產(chǎn)，故雙方之間無合伙財(cái)產(chǎn)可分割。
關(guān)于本案鑒定費(fèi)，艾某某申請(qǐng)筆跡鑒定作出的鑒定意見，張某某未提供反駁證據(jù)否定該鑒定意見，該鑒定意見被采納，故艾某某為此支出的鑒定費(fèi)應(yīng)由張某某承擔(dān)。至于張某某申請(qǐng)鑒定所形成的鑒定意見，如前所述，不能作為計(jì)算雙方合伙盈余的依據(jù)，該鑒定意見未被采納，故張某某為此支出的鑒定費(fèi)應(yīng)自行承擔(dān)。
綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本院予以改判。依照《中華人民共和國民法通則》第三十條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》笫五十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省鐘某某人民法院（2015）鄂鐘祥民二初字第00060號(hào)民事判決；
二、艾某某于本判決生效之日起十日內(nèi)向張某某支付合伙利潤5.99萬元；
三、駁回張某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決第二項(xiàng)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)15772元，鑒定費(fèi)22000元，艾某某負(fù)擔(dān)775元，張某某負(fù)擔(dān)36997元。二審案件受理費(fèi)15772元，艾某某負(fù)擔(dān)775元，張某某負(fù)擔(dān)14997元。
本判決為終審判決。

審判長　　王寬軍 審判員　　向　芬 審判員　　劉　俊

書記員：陳婷婷