上訴人（原審被告）張某某。
被上訴人（原審原告）牡丹江市大東建筑總公司。

上訴人張某某因與被上訴人牡丹江市大東建筑總公司勞動爭議糾紛一案，不服黑龍江省東安區(qū)人民法院（2013）東民初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月4日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告（被上訴人）牡丹江市大東建筑總公司一審訴稱：2011年牡丹江市大東建筑總公司承包了牡丹江市中億房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的山水美地13號和14號樓的建筑工程，并指定牡丹江市大東建筑總公司第九分公司進(jìn)行承建，后牡丹江市大東建筑總公司第九分公司又將該樓的水暖工程的勞務(wù)部分分包給耿濤。耿濤承包后，自行雇傭人員進(jìn)行水暖工程的施工。張某某之父張恒江經(jīng)高波介紹到工地干活，由于經(jīng)?？人裕龖岩善溆袀魅静?，2012年6月4日在給其開了一個月工資后與其解除了雇傭關(guān)系。但由于其沒有地方住，遂回到工地閑住。2012年6月6日，張恒江離開工地在山腳下突發(fā)疾病死亡。牡丹江市大東建筑總公司認(rèn)為，耿濤個人承包了水暖工程的勞務(wù)部分進(jìn)行施工，其雇傭人員由其進(jìn)行管理、支配和支付報酬等，與其形成的是雇傭關(guān)系。本案中張某某之父張恒江受雇于耿濤，雙方之間形成提供勞務(wù)的雇傭關(guān)系，與牡丹江市大東建筑總公司之間不具有事實(shí)的勞動關(guān)系。庭審中，牡丹江市大東建筑總公司對起訴狀予以更正，將訴狀中陳述的2012年6月4日給張某某父親開工資后解除了雇傭關(guān)系，更正為6月5日給張某某父親開工資解除雇傭關(guān)系；將訴狀中陳述的張恒江2012年6月6日在山腳下突然疾病死亡更正為突發(fā)死亡。故牡丹江市大東建筑總公司提起訴訟，要求確認(rèn)牡丹江市大東建筑總公司與張某某父親張恒江不存在勞動關(guān)系。
原審被告（上訴人）張某某一審辯稱：1.張恒江與牡丹江市大東建筑總公司之間具有勞動關(guān)系。牡丹江市大東建筑總公司承認(rèn)承包了牡丹江市中億房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的山水美地13號、14號樓的建筑工程，并指定該公司第九分公司進(jìn)行承建，第九分公司又將水暖工程的勞務(wù)部分分包給了自然人耿濤，耿濤又招用了張某某父親張恒江的事實(shí)。張某某認(rèn)為，第九分公司不是法人單位，是牡丹江市大東建筑總公司的分支機(jī)構(gòu)，對外不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。第九分公司的責(zé)任應(yīng)由牡丹江市大東建筑總公司承擔(dān)。耿濤招用農(nóng)民工的行為主體責(zé)任應(yīng)當(dāng)由牡丹江市大東建筑總公司承擔(dān)。第九分公司將水暖工程勞務(wù)部分分包給耿濤的行為違反相關(guān)法律規(guī)定，耿濤不是用工主體。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，耿濤不是招用的農(nóng)民工的用工主體，牡丹江市大東建筑總公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。張某某父親張恒江是耿濤招用的農(nóng)民工，由于耿濤不具備建筑施工資質(zhì)，其招用的農(nóng)民工主體由牡丹江市大東建筑總公司承擔(dān)，張某某父親與牡丹江市大東建筑總公司之間形成事實(shí)上的勞動關(guān)系；2.牡丹江市大東建筑總公司陳述的6月4日解除與張某某父親張恒江勞動關(guān)系不是事實(shí)，雙方之間沒有解除勞動關(guān)系。張恒江與牡丹江市大東建筑總公司之間已形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的主體是張恒江與牡丹江市大東建筑總公司，其他單位、個人不是用工主體，無權(quán)解除勞動關(guān)系。雙方同意解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)提交雙方協(xié)議解除勞動關(guān)系的書面證據(jù)，牡丹江市大東建筑總公司不能提交書面解除勞動合同的證據(jù)，視為雙方未達(dá)成解除勞動合同的協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，張恒江不具備法律規(guī)定的情形，牡丹江市大東建筑總公司無權(quán)單方解除勞動合同。牡丹江市大東建筑總公司稱解除與張恒江勞動合同的原因是張恒江患有肺結(jié)核疾病，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，即使通知了張恒江解除勞動合同也不合法，不具有法律效力，雙方之間的勞動關(guān)系仍然有效。如果雙方真的解除勞動關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規(guī)定，牡丹江市大東建筑總公司應(yīng)當(dāng)向張恒江支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，牡丹江市大東建筑總公司沒有向張恒江支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，說明雙方?jīng)]有解除勞動關(guān)系。根據(jù)張恒江工友證實(shí)，6月5日張恒江與工友一起抬鐵管子，因此6月4日沒有解除勞動關(guān)系。雙方之間的勞動關(guān)系至6月6日張恒江死亡時終止；3.牡丹江市大東建筑總公司始終沒有提供張恒江什么時間離開工地的，又是什么時間回到工地的證據(jù)，工地有嚴(yán)格管理制度，不允許外人進(jìn)入，如果與張恒江解除勞動關(guān)系了，張恒江就不可能再進(jìn)入工地了。牡丹江市大東建筑總公司稱是因為張恒江患有傳染病，為了不傳染給其他工人才解除勞動關(guān)系的，那么讓其在工地居住生活，就達(dá)不到解除勞動關(guān)系的目的，解除與張恒江的勞動關(guān)系又讓其在工地生活顯然虛假。綜上，張某某父親張恒江與牡丹江市大東建筑總公司之間的事實(shí)勞動關(guān)系成立，直到6月6日張恒江死亡時終止，牡丹江市大東建筑總公司的訴訟請求沒有事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
原審法院認(rèn)定：2011年原告牡丹江市大東建筑總公司承建了山水美地建筑工程。原告牡丹江市大東建筑總公司設(shè)立的第九分公司（已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，不具有法人資格）將山水美地部分水暖工程分包給案外人耿濤，被告張某某的父親張恒江于2012年5月受雇于耿濤到山水美地工地為耿濤承包的水暖工程做力工。2012年6月4日，張恒江領(lǐng)取了工資。2012年6月5日張恒江在工地工作，與其他工友一起抬鐵管子，在抬鐵管子過程中張恒江吐血。2012年6月6日13時許張恒江在山水美地工地內(nèi)，吐血死亡。
原審法院認(rèn)為：原告牡丹江市大東建筑總公司設(shè)立的第九分公司將山水美地部分水暖工程分包給耿濤個人，耿濤個人雇傭張某某父親張恒江。耿濤與張恒江之間形成的是勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方為張恒江，接受勞務(wù)方為耿濤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ憨傟P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋﹥》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！蛦T在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。根據(jù)上述法律規(guī)定，張某某父親張恒江受雇于耿濤個人，被告張某某的父親與耿濤個人之間形成的是雇傭關(guān)系，雖然具有資質(zhì)的發(fā)包人或者分包人在一定條件下承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但具有資質(zhì)的發(fā)包人或者分包人并沒有與雇員之間形成勞動關(guān)系。綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條、《最高人民法院﹤關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋﹥》第十一條的規(guī)定，原審法院判決：確認(rèn)被告張某某父親張恒江與原告牡丹江市大東建筑總公司之間不具有事實(shí)勞動關(guān)系。案件受理費(fèi)10元，由被告張某某負(fù)擔(dān)。

本院認(rèn)為：被上訴人牡丹江市大東建筑總公司第九分公司將山水美地部分水暖工程的勞務(wù)分包給耿濤，即耿濤與被上訴人牡丹江市大東建筑總公司第九分公司形成承攬關(guān)系。耿濤雇傭工人的行為，不受被上訴人牡丹江市大東建筑總公司第九分公司管理和支配。耿濤雇傭了張恒江進(jìn)行水暖工程力工工作，雖然張恒江吃住、工作地點(diǎn)在工地，但是受耿濤管理，是由耿濤提供的工作、生活條件，由耿濤支付報酬，耿濤與張恒江之間形成了勞務(wù)雇傭關(guān)系。故一審判決認(rèn)定張恒江與被上訴人牡丹江市大東建筑總公司不具有勞動關(guān)系，是依據(jù)法律及司法解釋在對本案涉及人員之間法律關(guān)系的分析之后認(rèn)定的，是正確的。上訴人主張適用的勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條，是勞動和社會保障部對相關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，不是確立民事法律關(guān)系如勞動關(guān)系的依據(jù)。另，經(jīng)審查原審程序并無不當(dāng)。綜上，上訴人的上訴理由不成立，對其上訴請求本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　鄭春梅 審　判　員　　周曉光 代理審判員　　李慧宇

書記員：李維嘉