上訴人（原審原告）：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黃岡市人，住湖北省黃岡市浠水縣,委托訴訟代理人：夏立群，湖北源規(guī)律師事務所律師（代理權限為特別授權代理）。上訴人（原審被告）：湖北騰龍運輸有限公司。住所地鄂州市華容區(qū)臨江鄉(xiāng)黃柏山村。法定代表人:成家剛，該公司經理。委托訴訟代理人：徐玉清，湖北富川律師事務所律師（代理權限為特別授權代理）。

上訴人張某上訴請求：撤銷一審判決第四項，改判騰龍運輸公司支付上訴人張某加付賠償金及加班費。事實和理由：（一）一審駁回上訴人索要加付50%賠償金額的訴訟請求，與法律規(guī)定相悖。一審已認定騰龍運輸公司未及時足額支付勞動報酬，并據(jù)此判令騰龍運輸公司向上訴人支付一次性解除勞動關系經濟補償金。而根據(jù)勞動合同法第八十五條的規(guī)定，騰龍運輸公司逾期不支付的，還應按應付金額50%以上、100%以下的標準向勞動者加付賠償金，因而以上判決漏判加付賠償金，屬適用法律錯誤。（二）一審駁回上訴人索要加班費的訴訟請求，與自身判決內容中的事實認定和適用法律之間存在邏輯上的錯誤與矛盾。一審已認定上訴人列舉了大量關于節(jié)假日及夜班加班的事實證據(jù)，而騰龍運輸公司作為用人單位拒不提供相關證據(jù)，其應承擔不利的后果。綜上，請求二審改判支持上訴人的訴訟主張。上訴人騰龍運輸公司上訴請求：1、撤銷一審判決，駁回張某的全部訴訟請求；2、由張某向上訴人騰龍運輸公司承擔5000元違約金；3、一、二審案件受理費由被上訴人負擔。事實和理由：張某于2017年5月13日以上訴人長期克扣工資為由，單方提前終止勞動合同，并從即日起自行脫離工作崗位，而本案的事實是（1）由于雙方在《勞動合同》中約定計件工時制及計件工資制，不存在延長工作時間及加班。（2）張某的月計薪起止時間為每月1日至31日，支付日為次月31日前，張某擅自脫崗之時還未到《勞動合同》約定的計薪日及工資支付日，不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定的勞動者可以解除合同的法定要件。（3）雙方在《勞動合同》中約定了若張某未按法律規(guī)定或合同約定解除合同的為違法解除勞動合同，應向上訴人支付5000元的違約金。綜上，二審依法糾正，支持上訴人的訴訟請求。張某向一審法院起訴請求：依法解除雙方的勞動關系；判令被告支付自其用工之日起一個月不滿一年的未依法與原告簽訂勞動合同的雙倍工資37830元；判令被告向原告支付其違反勞動法及勞動合同法的經濟補償金44135元和經濟賠償金22068元；判令被告向原告支付2016年1月至2017年5月13日的節(jié)假日加班工資103073元及夜間加班工資59675元；判令被告支付原告2017年5月份（上班13天）的工資2644元；由被告承擔全部訴訟費用。一審法院認定事實：2011年1月10日，原告入職被告公司任汽車維修工，同年3月31日、4月1日、6月28日、2012年12月19日、2015年11月1日，被告公司為原告購買了工傷保險、基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)職工大額醫(yī)療金、生育保險、失業(yè)保險。在工作期間，被告以原告完成修理工作量作為計發(fā)工資依據(jù)，實行多勞多得，未對支付加班費有約定。直至2016年6月17日，原、被告間才簽勞動合同，約定了合同期限為三年，但仍未約定工資計算標準。2017年5月13日，雙方為工作時間及工資加班費的計算問題產生矛盾，原告單方離職。2017年6月1日，原告向華容區(qū)勞動仲裁委員會申請仲裁，同年10月12日，華容區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出華容勞仲裁字【2017】第025號裁決書，申請仲裁內容同本案訴求，裁決被申請人（被告）向申請人（原告）支付2017年5月份（工作13天）的工資2644元；駁回其他仲裁請求。因原告對裁決不服，訴至一審法院。一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規(guī)定，原告自2011年1月10日入職被告公司任汽車維修工，雙方已經建立勞動關系。該法第三十七條“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”的規(guī)定，第三十八條“用人單位有以下情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。原告張某在被告未及時支付加班費后，有權要求解除勞動關系，原告主張判決要求解除勞動關系，且解除勞動關系情形符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規(guī)定，應予支持”的規(guī)定。同時，被告應當支付原告2017年5月份離職前13日的工資報酬2413.62元（已扣除各項保險費）。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的”的規(guī)定，第四十七條“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償”的規(guī)定，依照上述規(guī)定，被告應當支付原告一次性解除勞動關系經濟補償金40982.50元（6305元/月×6.5個月）。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條“勞動者主張加班費的，應當就加班費事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果“的規(guī)定，故原告雖然向本院提交證據(jù)證實存在節(jié)假日及夜間加班的事實，但考慮到原告特殊工種和計件發(fā)放工資的形式，該訴訟請求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十條“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同“的規(guī)定，第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者支付賠償金”的規(guī)定，《中人民共和國勞動合同法實施條例》第七條“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”的規(guī)定，被告與原告已經簽訂《勞動合同》，不符合法律規(guī)定的未簽訂勞動合同應當支付雙倍工資的條件，故原告請求判令被告支付未簽訂《勞動合同》雙倍工資的訴訟請求，一審法院依法不予支持。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第十六條、第三十一條、《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第八十二條之規(guī)定，判決如下：一、解除原告張某與被告湖北騰龍運輸有限公司之間的勞動關系。二、被告湖北騰龍運輸有限公司在本判決書生效之日起七日內向原告張某支付一次性解除勞動關系經濟補償金48720元。三、被告湖北騰龍運輸有限公司在本判決書生效之日起七日內向原告支付2017年5月份13日的工資2413.62元（已扣除各項保險費）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。四、駁回原告的其他訴訟請求。一審訴訟費10元，由被告湖北騰龍運輸有限公司負擔。二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。經審理查明：原審認定的事實屬實。另查明：2016年1月至2017年4月，上訴人張某的工資發(fā)放如下：（1）2016年1月工資明細表記載張某應發(fā)工資7539元，該款由加點工資982.50元、加班工資873.33元等組成；2016年2月工資明細表記載胡滿應發(fā)工資3633.53元，該款由加點工資982.50元、加班工資998.10元等組成；（2）2016年3月至2016年12月工資明細表記載張某的工資是根據(jù)工時計提統(tǒng)計表的匯總發(fā)放的計件工資，其中2016年3月工資為7892元；2016年4月工資為7860元；2016年5月工資為7882元；2016年6月工資為7448元；2016年7月工資為6344元；2016年8月工資為7052元；2016年9月工資為6376元；2016年10月工資為5034元；2016年11月工資為6357元；2016年12月工資為4831.75元；（3）2017年1月至4月，修理班胡滿、張某、肖和平三人的工資按17600元/月包干及月雜活明細進行結算，其中：2017年1月張某的工資為5866.6元；2017年2月張某的工資為4340.42元；2017年3月張某的工資為5837.48元；2017年4月張某的工資為6364.58元。
上訴人張某因與上訴人湖北騰龍運輸有限公司（以下簡稱騰龍運輸公司）勞動爭議一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初936號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月27日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔任審判長,審判員李志伸、張開參加的合議庭，于2018年4月10日公開開庭進行了審理。上訴人張某及其委托代理人夏立群、上訴人騰龍運輸公司的委托代理人徐玉清到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為：針對上訴人張某、上訴人騰龍運輸公司的上訴，（一）關于張某主張的欠付加班費應否認定。上訴人張某主張欠付加班費的時間段為2016年1月至2017年5月13日辭職時止，而從上訴人騰龍運輸公司提交上述時間段的工資表看，2016年1月、2月發(fā)放的工資中包含有加點工資、加班工資；2016年3月至12月，雙方執(zhí)行計件工時制，實行多勞多得的分配原則；2017年1月至5月離職時止，對于修理班的工資是按17600元/月包干的形式，由張某等三人按照出勤的人數(shù)進行分配，同時月雜活另外計費；同時，按照《勞動合同》的約定，上訴人張某當月的工資都是在次月月底發(fā)放，而上訴人張某并未舉證證明其對上訴人騰龍運輸公司發(fā)放的工資提出過欠付其加班費的異議，故從上述證據(jù)看，上訴人張某主張上訴人騰龍運輸公司欠付加班費的證據(jù)不充足，對上訴人張某的該項主張本院不予支持。（二）關于張某解除《勞動合同》的行為是否符合法律規(guī)定或合同約定；應否承擔5000元違約金。因上訴人張某主張用人單位即上訴人騰龍運輸公司欠付其加班費的事由不能成立，其作為勞動者單方解除勞動關系是依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第（二）項“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的”的規(guī)定，而上訴人騰龍運輸公司已提供充足的證據(jù)證明其不欠付上訴人張某的工資，故上訴人張某解除《勞動合同》的行為不符合法律規(guī)定或雙方合同的約定。因上訴人騰龍運輸公司并未在仲裁及一審程序中提出違法解除勞動合同違約金的請求，故對上訴人騰龍運輸公司二審主張的5000元違約金，本院不予支持。（三）關于騰龍運輸公司應否支付賠償金。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條第（三）項“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（三）安排加班不支付加班費的”的規(guī)定，雙方對于是否存在加班的事實本身就存在爭議，且上訴人張某并未舉證證明勞動行政部門已責令過上訴人騰龍運輸公司限期支付加班費，故上訴人張某上訴請求上訴人騰龍運輸公司加付賠償金的依據(jù)不足，本院依法予以駁回。（四）關于騰龍運輸公司應否支付解除勞動關系經濟補償金。上訴人張某于2017年5月13日單方提出辭職，是以其存在加班事實、且騰龍運輸公司未支付加班工資為由，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第（二）項“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的”、第四十六條第（一）項“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償”的規(guī)定，因上訴人張某與上訴人騰龍運輸公司之間約定工資計發(fā)形式為計件工時制，在上訴人張某無充足的證據(jù)證明存在加班事實的情況下，其以用人單位“未及時足額支付勞動報酬”為由解除勞動合同，該解除理由不能成立，故上訴人騰龍運輸公司上訴認為其不應支付解除勞動關系經濟補償金的理由成立，本院予以支持。（五）關于騰龍運輸公司應否支付2017年5月份13日的工資。上訴人騰龍運輸公司上訴請求雖是“撤銷一審判決，駁回張某的全部訴訟請求”，但其二審庭審時已明確表示對一審判決解除勞動關系、支付2017年5月份13日的工資并無異議，僅對一審判決的經濟補償金48720元有異議，故上訴人騰龍運輸公司應該支付上訴人張某2017年5月份13日的工資。綜上，上訴人張某的上訴請求不能成立，本院依法不予支持；上訴人騰龍運輸公司的上訴請求部分成立，本院依法予以支持；一審判決認定事實清楚，但適用法律、實體處理不當，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國勞動法》第十六條、第三十一條、《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初936號民事判決第一、三項，即：“解除原告張某與被告湖北騰龍運輸有限公司之間的勞動關系；被告湖北騰龍運輸有限公司在本判決書生效之日起七日內向原告支付2017年5月份13日的工資2413.62元（已扣除各項保險費）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息”；二、撤銷鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初936號民事判決第二、四項，即：“被告湖北騰龍運輸有限公司在本判決書生效之日起七日內向原告張某支付一次性解除勞動關系經濟補償金48720元；駁回原告的其他訴訟請求”；三、駁回上訴人張某的其他訴訟請求。一審案件受理費10元，由上訴人張某、上訴人騰龍運輸公司各負擔5元。二審案件受理費20元，由上訴人張某、上訴人騰龍運輸公司各負擔10元。本判決為終審判決。