上訴人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省應(yīng)城市。
委托訴訟代理人：丁衛(wèi)東，湖北名流律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：湖北省潛江市園林辦事處東風(fēng)路***號(hào)。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91429005183662129W。
法定代表人：關(guān)鴻發(fā)，該公司總經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）：曾慶云，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省枝江市。
被上訴人（原審被告）：湖北雙環(huán)科技股份有限公司。住所地：湖北省應(yīng)城市東馬坊團(tuán)結(jié)大道**號(hào)。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91420000706803542C。
法定代表人：汪萬新，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：劉蓉，該公司員工。

上訴人張某某因與被上訴人湖北中民建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中民公司）、曾慶云、湖北雙環(huán)科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱雙環(huán)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省應(yīng)城市人民法院（2017）鄂0981民初694號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月27日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷原審判決，改判支持張某某的訴訟請(qǐng)求，或者將本案發(fā)回重審。2.上訴費(fèi)由中民公司、曾慶云、雙環(huán)公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：原審判決駁回張某某的訴訟請(qǐng)求，與事實(shí)不符，于法相悖。張某某在原審過程中，向法庭提供的中民公司與雙環(huán)公司簽訂的建設(shè)工程施工合同、張某某與中民公司宜化雙環(huán)項(xiàng)目部簽訂的土方工程挖運(yùn)承包協(xié)議、曾慶云作為中民公司代表簽署的工程結(jié)算單，足以證明張某某在雙環(huán)公司發(fā)包給中民公司的電石渣庫工程中，分包實(shí)施了該項(xiàng)目的渣土土方挖運(yùn)工程。雖然結(jié)算單上曾慶云的簽名比較潦草，但是不能否認(rèn)曾慶云與張某某進(jìn)行結(jié)算的事實(shí)。曾慶云、雙環(huán)公司一審沒有到庭應(yīng)訴和答辯，應(yīng)當(dāng)視為曾慶云、雙環(huán)公司放棄訴訟權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。
中民公司、曾慶云經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加應(yīng)訴，亦未提交書面材料，視為其對(duì)相關(guān)權(quán)利的放棄。
雙環(huán)公司辯稱，中民公司在雙環(huán)公司有未付工程款，且案涉項(xiàng)目已經(jīng)完工，但雙環(huán)公司不清楚案涉項(xiàng)目是否與張某某有關(guān)，如果需要雙環(huán)公司承擔(dān)責(zé)任，只要有合法的法律文書，雙環(huán)公司愿意履行義務(wù)。另，中民公司與雙環(huán)公司之間關(guān)于工程款的問題在湖北省應(yīng)城市人民法院已經(jīng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，所以雙環(huán)公司與中民公司之間的糾紛已經(jīng)解決。
張某某向一審法院起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求判令曾慶云支付工程款137349元及違約金2553.49元（按雙方約定違約按總價(jià)1%計(jì)算）；中民公司對(duì)欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；雙環(huán)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果，張某某所提供的證據(jù)尚不足以證明曾慶云與其存在建設(shè)施工合同關(guān)系，故對(duì)其要求曾慶云支付工程款及中民公司對(duì)欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；雙環(huán)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴求應(yīng)予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條之規(guī)定，判決：駁回張某某的訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)2000元，由張某某負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，張某某于2018年8月22日向本院提交調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書，本院向雙環(huán)公司調(diào)取了工程定位測(cè)量記錄1份以及建安工程審核表2份，上述文件上有曾慶云及中民公司現(xiàn)場(chǎng)施工員楊日新的簽名。張某某、雙環(huán)公司對(duì)本院所調(diào)取證據(jù)的真實(shí)性不持異議。
二審經(jīng)核對(duì)張某某一審所提交的證據(jù)，結(jié)合二審查明的事實(shí)，綜合認(rèn)定事實(shí)如下：2015年3月8日，曾慶云掛靠中民公司并以中民公司的名義與雙環(huán)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定雙環(huán)公司將其電石渣庫土建、擋渣墻等工程發(fā)包給中民公司施工；雙環(huán)公司與中民公司均在該合同上簽章；曾慶云作為中民公司的代表在該合同上簽字。2015年3月16日，中民公司宜化雙環(huán)項(xiàng)目部與張某某簽訂《土方工程挖運(yùn)承包協(xié)議》，約定中民公司宜化雙環(huán)項(xiàng)目部將雙環(huán)公司的電石渣庫基礎(chǔ)部分的土方挖運(yùn)工程交給張某某進(jìn)行施工；挖土方運(yùn)到指定地點(diǎn)包干價(jià)為14元立方米；付款方式“進(jìn)場(chǎng)預(yù)付30%，中途付款40%，整個(gè)工程完工后付清所有工程款，如有違約按總價(jià)1%付息”。2015年10月20日，中民公司宜化雙環(huán)項(xiàng)目部制作《雙環(huán)項(xiàng)目部張某某挖機(jī)工作完工單》確認(rèn)張某某應(yīng)收工程款255349元，已付張某某工程款118000元，曾慶云作為項(xiàng)目經(jīng)理以反簽名方式（一種從正面看只能看到雜亂無章的劃痕，從反面并旋轉(zhuǎn)90度才能看到簽名的書寫方式）在該完工單上簽字確認(rèn)；現(xiàn)場(chǎng)施工員楊日新也在該完工單上簽字確認(rèn)。
另查明，雙環(huán)公司的電石渣庫土建、擋渣墻等工程已竣工驗(yàn)收。雙環(huán)公司與中民公司就工程款的支付達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，雙環(huán)公司還有48萬余元的工程款因未到履行期限而未向中民公司支付。

本院認(rèn)為，本案系因案涉《土方工程挖運(yùn)承包協(xié)議》的履行而引起的糾紛，故應(yīng)定性為建設(shè)工程施工合同糾紛。因張某某無建設(shè)工程施工資質(zhì)，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項(xiàng)“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定案涉《土方工程挖運(yùn)承包協(xié)議》無效。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，張某某有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。按照《雙環(huán)項(xiàng)目部張某某挖機(jī)工作完工單》所確定的金額，中民公司宜化雙環(huán)項(xiàng)目部下欠張某某工程款本金137349元。由于曾慶云系掛靠中民公司與雙環(huán)公司簽訂電石渣庫土建、擋渣墻等工程的施工合同，且將電石渣庫基礎(chǔ)部分的土方挖運(yùn)工程交給張某某進(jìn)行施工，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定曾慶云為雙環(huán)公司電石渣庫土建、擋渣墻等工程的實(shí)際施工人以及電石渣庫基礎(chǔ)部分土方挖運(yùn)工程的分包人，其應(yīng)對(duì)下欠張某某的工程款應(yīng)承擔(dān)直接償還責(zé)任。中民公司同意曾慶云以其名義對(duì)外簽訂合同，并加蓋其公章，故中民公司應(yīng)對(duì)曾慶云下欠張某某的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，雙環(huán)公司作為案涉工程的總發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)張某某承擔(dān)責(zé)任。由于案涉《土方工程挖運(yùn)承包協(xié)議》無效，故張某某在本案中主張違約金缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，一審法院在曾慶云、雙環(huán)公司經(jīng)合法傳喚未到庭參加訴訟的情況下舉證責(zé)任分配不當(dāng)，致使本案基本事實(shí)未查清，應(yīng)予以糾正。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國合同法》第六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第二條、第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省應(yīng)城市人民法院（2017）鄂0981民初694號(hào)民事判決；
二、被上訴人曾慶云于本判決生效后五日內(nèi)向上訴人張某某償付工程款137349元，被上訴人湖北中民建筑工程有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
三、被上訴人湖北雙環(huán)科技股份有限公司在欠付湖北中民建筑工程有限公司工程款范圍內(nèi)對(duì)上述137349元工程款對(duì)上訴人張某某承擔(dān)給付責(zé)任；
四、駁回上訴人張某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一、二審案件受理費(fèi)各2000元，均由被上訴人曾慶云、湖北中民建筑工程有限公司共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 石仁禮
審判員 劉錚
審判員 胡紅

書記員： 毛雅婷