原告：龐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
委托訴訟代理人：閆智廣，河北隆業(yè)律師事務(wù)所律師。
被告：張家口市京北建設(shè)有限公司，住所地張家口市橋西區(qū)西河沿52號。
法定代表人：李勁松，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：冀曉龍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系該公司職工，現(xiàn)住張家口市橋西區(qū)。
委托訴訟代理人：劉有權(quán)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系該公司職工，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
被告：張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地張家口市橋西區(qū)西苑路19號。
法定代表人：孫時友，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙風(fēng)仙，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司項目經(jīng)理，現(xiàn)住張家口市橋西區(qū)。
委托訴訟代理人：趙福林，河北環(huán)都律師事務(wù)所律師。

原告龐某某與被告張家口市京北建設(shè)有限公司（以下簡稱京北公司）、張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年11月15日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告龐某某及其委托訴訟代理人閆智廣、被告金某公司委托訴訟代理人趙風(fēng)仙、趙福林到庭參加訴訟。被告京北公司委托訴訟代人冀曉龍、劉有權(quán)分別參加了第一、二次庭審，經(jīng)傳喚未參加第三次庭審，依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告龐某某向本院提出訴訟請求：1、判令被告京北公司給付工程款9470000元；2、判令被告金某公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任；3、本案的訴訟費、保全費由二被告承擔(dān)。在庭審中增加訴訟請求：要求以工程款為本金，按銀行同期貸款利率，支付自2017年1月1日至實際還清日止的利息。事實和理由：2014年2月14日，被告金某公司與被告京北公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將金某公司開發(fā)建設(shè)的位于張家口市橋東區(qū)工業(yè)街85號的悅瀾灣商住小區(qū)二期商業(yè)1#-5#樓、小學(xué)及地下車庫建設(shè)工程承包給京北公司施工建設(shè)。2014年4月16日，京北公司與原告簽訂《承包協(xié)議書》將上述工程中的商業(yè)1#樓及地下車庫工程承包給原告施工，承包期限自2014年1月至2017年1月。協(xié)議簽訂后，原告依約進(jìn)行施工，工程已經(jīng)交付使用并經(jīng)驗收合格。原告承包施工的工程總價款為50687334元，扣減原告未做工程價款1672628元，工程實際總價款49014706元，扣除被告已支付工程價款37098534元及質(zhì)保金2450735元，被告共計拖欠原告工程款9470000元。經(jīng)原告多次催要，被告均以種種理由拒絕支付。為維護(hù)原告的合法權(quán)益訴至貴院，請求依法判決。
被告京北公司辨稱，1、悅瀾灣1號商業(yè)辦公樓工程，施工合同為我公司與建設(shè)單位金某公司所簽訂，實際承包人龐某某為金某公司指定的該工程承包人；2、該工程施工過程中，鋼材、商砼為甲方指定并負(fù)責(zé)代扣給付材料款，所雇傭的各類人員、購買的各種材料、施工過程中發(fā)生的各類變更、洽商等均為龐某某行為；3、建設(shè)單位按其與龐某某約定的每次付款節(jié)點支付到我公司后，我公司均在扣除相應(yīng)稅費后如數(shù)轉(zhuǎn)到龐某某項目部，由其用于支付人工及材料費等。本案所涉及的悅瀾灣1號商業(yè)辦公樓工程款支付到什么程度、結(jié)算至什么程度，我公司都不清楚；4、請法院綜合考慮我公司與各方之間的關(guān)系，待龐某某與金某公司就本工程最終結(jié)算后，由龐某某與金某公司協(xié)商解決涉訴欠款。
被告金某公司辯稱，一、根據(jù)合同相對性原則，原告與京北公司之間簽訂的《承包協(xié)議書》不具有約束我公司的效力，不能作為起訴我公司欠款的證據(jù)；二、我公司不欠原告工程款。（一）2014年2月14日，京北公司依《投標(biāo)文件》與我公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定京北公司承攬我公司“悅瀾灣商住小區(qū)二期商業(yè)1#－5#、小學(xué)及2#地下車庫工程”，工程總價款為74558830元，工期為2014年2月16日至2015年8月31日。合同簽訂后，京北公司將商業(yè)1#樓及2#地下車庫工程交由原告施工。（二）根據(jù)京北公司《投標(biāo)文件》的報價及原告實際施工面積，商業(yè)1#樓及2#樓地下車庫工程造價為41190158.02元：1、商業(yè)1#樓土建及電氣27639941+5618685＝33258626元（據(jù)實未變）；2、2#地下車庫土建及電氣12125799+1215909＝13341708元÷7390㎡（投標(biāo)面積）＝1805.37（每平米造價）×4393.3（實際施工面積）＝7931532.02元。（三）決算時，我公司除扣減原告《投標(biāo)文件》中未做項目款外，還應(yīng)據(jù)實扣減原告下述實際發(fā)生的款項：1、應(yīng)由原告施工但原告未做項目款2525334元（由我公司施工）；2、我公司代原告支付款項需扣回652389元；3、原告收尾遺留未做項目扣款30560元；4、質(zhì)量保證金1899093.75元【（41190158.02元-2525334-652389-30560）×5%，根據(jù)《合同》第68.2及68.3條約定，質(zhì)保金從結(jié)算款中扣除，比例為5%，返還時間為工程竣工驗收合格滿兩年后的28天，但施工方至今未辦竣工驗收手續(xù)，也未提交任何竣工決算材料】；5、原告逾期交工扣款500000元（根據(jù)《合同》56.2條，應(yīng)于2015年8月31日完工，實際于2017年8月29日完工）；（四）綜上，我公司應(yīng)付原告：41190158.02-2525334-652389-30560-1899093.75-500000＝35582781.27元，現(xiàn)已付原告37394513.1元，超付1811731.83元。三、我公司不欠京北公司款項。除雙方有爭議的商業(yè)1#樓及2#地下車庫外，我公司已結(jié)清商業(yè)2#-5#樓及小學(xué)校工程款，不欠京北公司任何款項，綜上原告訴訟請求不能成立，請法院查明事實，維護(hù)各方合法權(quán)益。
本院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：原告作為實際施工人，以被告京北公司名義于2014年2月14日與被告金某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定：發(fā)包方金某公司、承包人京北公司，工程名稱悅瀾灣商住小區(qū)二期商業(yè)1#-5#、小學(xué)及2#地下車庫，其中商業(yè)1#新建25626㎡地上19層，地下新建2763㎡二層；小學(xué)新建4038㎡地上3層，地下新建1346㎡1層；2#地下車庫新建7390㎡1層；從2014年2月16日施工至2015年8月31日竣工完成；工程總價74558830元。同年2014年4月16日，原告和被告京北公司簽訂《承包協(xié)議書》，約定原告承包悅瀾灣商住小區(qū)二期商業(yè)1#樓工程。庭審中被告京北公司同意本案工程款可直接給付原告。另查，2013年12月16日，張家口市城鄉(xiāng)規(guī)劃局核發(fā)悅瀾灣商住小區(qū)二期的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（建字第1307002013A0062號），其中許可證附圖及附件：商業(yè)1#新建25626㎡1幢18--20層，地下新建2763㎡；小學(xué)新建4038㎡1幢3層，地下新建1346㎡；2#地下車庫新建7390㎡1層。2014年4月10日，張家口市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局核發(fā)悅瀾灣商住小區(qū)二期商業(yè)1#-5#樓、小學(xué)及2#地下車庫的《建筑工程施工許可證》（編號130701S14018），其中施工許可證備注：商業(yè)1#樓面積28389㎡、層數(shù)地上18-20層、地下2層，小學(xué)面積5384㎡層數(shù)地上3層、地下1層，2#地下車庫面積7390㎡層數(shù)地下1層；注意事項：二、未經(jīng)發(fā)證機關(guān)許可，本證的內(nèi)容不得變更。對于當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的事實，本院予以確認(rèn)。
雙方爭議的事實：原告實際施工的工程量及被告金某公司應(yīng)付的工程款數(shù)額。被告金某公司提交單項工程費匯總表，原告對單項工程費匯總表中的工程量以及工程單價無異議。原告和被告金某公司一致確認(rèn)原告實際承包的工程為單項工程費匯總表中的悅瀾灣商住小區(qū)二期1#樓土建（價格27639941元）、電氣（價格5618685元），2#地下車庫土建（價格12125799元）、電氣（價格1215909元）。原告和被告金某公司一致確認(rèn)被告金某公司共已支付工程款37394513.1元。
原告和被告金某公司爭議工程量和工程款：
一、原告主張1#樓和2#地下車庫的部分消防工程是其施工，價格總計237600元，且原告未施工的采暖、排水、消防等工程的綜合管理、安全生產(chǎn)、項目配合仍由原告完成，故應(yīng)從上述未施工程中扣減工程費3349689元，被告應(yīng)向原告支付工程總額應(yīng)為47346223元。原告提供工程說明和工程招標(biāo)價格表支持其的主張；被告金某公司對原告的主張和提供的證據(jù)不予認(rèn)可，其主張1#樓和2#地下車庫的消防工程均由其另行承包給他人施工，為此被告金某公司提交消防工程施工合同和付款憑證予以證實，原告對被告金某公司提供的證據(jù)不予認(rèn)可，主張消防管道是由原告施工。
二、被告金某公司在法庭辯論終結(jié)前主張2#地下車庫實際施工面積應(yīng)為4393.3平方米，非合同約定的7390平方米（少2996.7平方米），原因是2#地下車庫旁為其修建的小學(xué)，當(dāng)時橋東區(qū)政府要在操場下蓋學(xué)生活動室，故被告把2#地下車庫縮小讓出地方給了小學(xué)。被告金某公司為支持其的主張?zhí)峁┦┕D一份，該施工圖右側(cè)小字標(biāo)注“本圖在未取得之一…政府部門的批準(zhǔn)文件…僅供施工單位施工參考使用，不作為正…”“工程名稱悅瀾灣商住小區(qū)，項目名稱商業(yè)1#（辦公樓…，歸檔日期2013-0…”。在12月20日的庭審中被告金某公司申請本院調(diào)取其向張家口市住建局備案材料，本院未予準(zhǔn)許并要求被告金某公司在12月25前提供證據(jù)，被告金某公司于12月27日提供稱由張家口市住建局提供的《房產(chǎn)測繪報告》，該《房產(chǎn)測繪報告》列明：委托人為被告金某公司，項目坐落悅瀾灣商住小區(qū)商業(yè)1號和2號地下車庫，測繪單位張家口市北方房產(chǎn)測繪服務(wù)中心，報表時間2018年12月27日；第二頁“-2（層次）3612.94（面積），-1（層次）3612.94（面積）”。被告金某公司又提供情況說明、簡易圖，其中情況說明：根據(jù)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》及原告投標(biāo)文件，商業(yè)1#樓地下一二層建筑面積為2763㎡、商業(yè)2#地下車庫建筑面積7390㎡，1#樓地下一二層和2#地下車庫規(guī)劃及投標(biāo)面積為2763㎡+7390㎡=10153㎡；住建局出具的《房產(chǎn)測繪報告》證明1#樓地下一二層和2#地下車庫建筑面積為3612.94㎡+3612.94㎡=7225.88㎡；原告施工的1#樓地下一二層和2#地下車庫實際完工面積與規(guī)劃投標(biāo)面積差額為10153㎡-7225.88㎡=2927.12㎡；應(yīng)扣除原告1#樓和2#地下車庫款項為2927.12㎡×1805.37元（每平米造價）=5284534.63元。原告對施工圖、房產(chǎn)測繪報告、情況說明和簡易圖不予認(rèn)可，認(rèn)為施工圖是被告金某公司單方制作的、房產(chǎn)測繪報告是被告單方委托且無測繪人資質(zhì),對被告金某公司的此主張不予認(rèn)可。
三、被告金某公司主張原告承包的1#樓和2#地下車庫的工程中有共計2525334元工程不是原告施工的并提供施工合同和付款憑證支持其的主張，原告對被告金某公司主張的部分工程共計1584153元（包括土方386543元、干掛外墻石材146342元、普建木門146306元、鐵門39202元、甲級防火門41823元、一級防火門32045元、丙級防火門22245元、塑鋼窗491199元、不銹鋼欄桿43253元、車庫土方235195元）認(rèn)可不是原告施工，但其余工程（包括土方442706元、商業(yè)鋪地磚36418元、樓梯間及衛(wèi)生間地磚鋪7100元、電表箱200000元、防火卷簾23915元、鋼制防火門6488元、百葉4281元、不銹鋼欄桿1324元、釉面磚墻磚4470元、天柵吊頂1975元、平墻地2522元、電氣210000元）是原告施工。
四、被告金某公司主張原告的遺留工程代扣金額為30560元，原告對由其工長簽字的電井孔洞各層封墻6000元、零星工程1260元、地下設(shè)備房水蓖子制作8300元、1#樓機房爬梯制作安裝2000元予以認(rèn)可，對未簽字的橋架蓋未加費9000元，人防呼救安裝4000元不認(rèn)可。被告金某公司稱沒有簽字的原因是沒有做完，是估計的價。
五、被告金某公司主張原告的工程款中應(yīng)代扣原告的費用共計652389元并提供有原告簽字的明細(xì)表（明細(xì)表載明防雷檢測費36000元、排污費110000元、商砼260000元、防水費88480元、入戶電箱費63986元、檢測費29735元、電梯調(diào)節(jié)費3000元、資料員及化驗工人費51979元、消防檢驗費2800元）。原告質(zhì)證認(rèn)為明細(xì)表是由原告簽字，但是不代表原告全部認(rèn)可全部項目及金額，表中原告已經(jīng)標(biāo)注了以對賬結(jié)果為準(zhǔn)，該表不作為最終的對賬依據(jù)；表中所有項目中，原告在商砼、資料員及化驗工人費中打鉤并予以認(rèn)可，其他的均不認(rèn)可。
六、被告金某公司主張質(zhì)保期二年，按5%的比例從結(jié)算款中扣除質(zhì)保金。原告無異議，但主張以最終工程款總額為基礎(chǔ)依據(jù)，原告于2016年12月交付工程，現(xiàn)被告已使用工程。被告主張原告是在2017年8月29日交付工程，現(xiàn)其已部分使用工程，為此被告金某公司提供監(jiān)理日志證明工程交付時間2017年8月29日，原告對監(jiān)理日志的真實性無異議，但對證明目的不予認(rèn)可。被告金某公司主張要求原告支付逾期交工扣款500000元，因該主張屬反訴，而在本院規(guī)定的期限內(nèi)，被告金某公司未提交反訴狀，故被告金某公司的該反訴另行主張。原告庭審中主張逾期交工是被告金某公司造成的，要求賠償損失2112000元，后又撤回該項訴訟請求。
本院認(rèn)證意見：
一、關(guān)于原告實際施工的工程量和工程款。
原告和被告金某公司一致確認(rèn)原告承包的工程量和工程款為悅瀾灣商住小區(qū)二期1#樓土建（價格27639941元）、電氣（價格5618685元），2#地下車庫土建（價格12125799元）、電氣（價格1215909元），本院予以支持。
關(guān)于雙方爭議的工程量：
（一）原告主張1#樓和2#地下車庫的部分消防工程是其施工，被告金某公司予以否認(rèn)，而原告未提供雙方在工程交接時簽訂的交接記錄、監(jiān)理材料等文件予以確定，故原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果，本院對原告主張的部分消防工程不予支持。
（二）被告金某公司在法庭辯論終結(jié)前主張2#地下車庫實際施工面積應(yīng)為4393.3平方米，非合同約定的7390平方米，少2996.7平方米。原告對此予以否認(rèn)。本院對被告金某公司關(guān)于2#地下車庫實際施工面積減少的主張不予支持，理由為：1、被告金某公司陳述2#地下車庫面積減少的原因如成立，被告金某公司應(yīng)先按《建筑工程施工許可證》的規(guī)定經(jīng)發(fā)證機關(guān)許可才能減少2#地下車庫面積，但被告金某公司未申請發(fā)證機關(guān)許可變更《建筑工程施工許可證》的內(nèi)容。2、被告金某公司提供的施工圖上標(biāo)明的時間應(yīng)在《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》之前，且該圖文字說明的意思應(yīng)為此圖在未取得政府部門的批準(zhǔn)文件前僅供施工單位施工參考使用，故此圖與《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》不一致時，應(yīng)以《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》為準(zhǔn)。3、關(guān)于被告金某公司在12月27日提供的《房產(chǎn)測繪報告》及說明，首先該《房產(chǎn)測繪報告》的委托人為被告金某公司非住建局，且報表時間是2018年12月27日即提供法院之日，這與被告金某公司在12月20日申請法院到住建局調(diào)取相關(guān)備案文件時間上有沖突；其次《房產(chǎn)測繪報告》第二頁標(biāo)明的1#樓地下一二層和2#地下車庫的層次與《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》中2#地下車庫的層次不一致；第三，被告金某公司在情況說明中主張的2#地下車庫實際完工面積與規(guī)劃投標(biāo)面積差額為2927.12㎡與庭審中主張的2996.7㎡不一致，無合理解釋；綜上本院對被告金某公司提供的《房產(chǎn)測繪報告》及說明的證明目的不予支持。4、主張工程量調(diào)整的當(dāng)事人對合同約定的施工具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實負(fù)有舉證責(zé)任。但被告未提供在施工過程中形成的簽證等書面文件予以證實2#地下車庫實際施工面積減少，故被告金某公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果。
（三）、被告金某公司主張原告承包的1#樓和2#地下車庫的工程中未施工的工程，原告庭審中認(rèn)可其中1584153元工程，本院予以支持。原告不予認(rèn)可的工程因是原告承包的總工程中的分包工程，故該分包工程對外分包應(yīng)由總承包人原告分包或事后確認(rèn)才能成立，現(xiàn)原告予以否認(rèn)，故本院對被告金某公司主張的未施工的工程(原告否認(rèn)的部分)不予支持。
（四）被告金某公司主張原告的遺留工程代扣金額，原告認(rèn)可遺留工程共計17560元，本院予以支持，對于原告方未簽字且也未實際發(fā)生的橋架蓋未加費9000元，人防呼救安裝4000元不予以支持。
（五）被告金某公司主張原告的工程款中應(yīng)代扣的費用652389元，其提供有原告簽字的明細(xì)表中確有“以對賬結(jié)果為準(zhǔn)”和在“商砼、資料員及化驗工人費”上打鉤的標(biāo)注，且被告金某公司未提供證據(jù)證明原告否認(rèn)的費用是應(yīng)由原告承擔(dān)的合同約定或法律規(guī)定，故本院對原告認(rèn)可的商砼和資料員及化驗工人費共計311979元予以支持，其他費用不予支持。
二、關(guān)于需扣減的費用。
（一）原告主張因其對未施工的采暖、排水、消防等工程進(jìn)行綜合、安全管理，應(yīng)從上述未施工程中扣減工程費，被告金某公司不予認(rèn)可，而原告的此主張于法無據(jù)，不予支持。
（二）被告金某公司提供的監(jiān)理日志最后記載的時間為2017年8月29日，故本院對被告金某公司主張本案工程交付日期為2017年8月29日予以支持。被告金某公司主張質(zhì)保期為二年并按5%的比例扣除質(zhì)保金，原告對此無異議，故本院對被告金某公司按5%的比例扣除質(zhì)保金的主張予以支持。
綜上，根據(jù)原告實際施工的工程量，按合同約定計算，原告工程款總額為（1#樓工程33258626元+2#地下車庫13341708元）—（未施工工程1584153元+遺留工程代扣金額17560元+代扣的費用311979元）=44686642元；扣除質(zhì)保金和已付工程款37394513.1元，尚欠原告工程款為44686642元—（44686642元×5%）—37394513.1元=5057796.8元。

本院認(rèn)為，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人有權(quán)要求發(fā)包方參照合同約定支付工程價款。沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人使用后，應(yīng)視為該工程已經(jīng)竣工驗收，并以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日。本案原告作為實際施工人，以被告京北公司名義與被告金某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無效合同。因被告金某公司自認(rèn)在原告于2017年8月29日交付工程后部分使用未驗收的工程，應(yīng)視為該工程已經(jīng)竣工驗收，故原告作為實際承包人有權(quán)要求被告金某公司參照合同約定支付工程價款。經(jīng)查，本案被告金某公司按合同約定尚欠原告工程款5057796.8元未給付，現(xiàn)被告京北公司同意本案工程款可直接給付原告，故被告金某公司應(yīng)給付尚欠原告工程款5057796.8元，并按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息支付從建設(shè)工程交付之日至實際給付之日的利息。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十七條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第二條、第十三條、第十四條第三項、第十六條第一款、第十七條、第十八條第一項、第十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)給付原告龐某某工程款5057796.8元，并按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息支付從2017年8月29日至實際給付之日的利息。
二、駁回原告龐某某的其他訴訟請求。
如果被告張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費78090元，減半收取計39045元，由原告龐某某承擔(dān)18192元，被告張家口市金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)20853元。
如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省張家口市中級人民法院。

審判員 孫志斌

書記員： 鄭蘇丹