上訴人（原審被告）：劉某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市巫山縣，現(xiàn)暫住湖北省應(yīng)城市。
被上訴人（原審原告）：應(yīng)城鈺虹粉筆有限公司，住所地：湖北省應(yīng)城市城中民營(yíng)經(jīng)濟(jì)園。
法定代表人：鄒飛，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：左權(quán)，湖北誠(chéng)拓律師事務(wù)所律師。

上訴人劉默正因與被上訴人應(yīng)城鈺虹粉筆有限公司（以下簡(jiǎn)稱鈺虹公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服湖北省應(yīng)城市人民法院（2016）鄂0981民初1084號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月12日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人劉某某及委托訴訟代理人易華平、被上訴人鈺虹公司的法定代表人鄒飛及委托訴訟代理人左權(quán)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求依法撤銷應(yīng)城市人民法院（2016）鄂0981民初1084號(hào)民事判決，認(rèn)定劉某某與鈺虹公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；2、本案訴訟費(fèi)用由鈺虹公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院認(rèn)定錯(cuò)誤。1、上訴人是與妻子一同在被上訴人處打工，不是兼職臨時(shí)工，當(dāng)時(shí)鈺虹公司老板鄒飛口頭承諾每月3000元工資標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)工資時(shí)間定在每月15日下午3點(diǎn)以現(xiàn)金方式支付；2、“劉某某不受公司正式職工管理制度約束，公司也未對(duì)劉某某工作進(jìn)行考勤記錄”也不符合實(shí)際情況。從劉某某提供的考勤表和工資表證明了上訴人不僅有嚴(yán)格的上下班作息時(shí)間，鈺虹公司的管理人員也在對(duì)劉某某的出勤進(jìn)行記錄，工作時(shí)間和工作內(nèi)容也有嚴(yán)格的規(guī)定。一審法院認(rèn)為該證據(jù)沒有公司蓋章不予采納，不符合法律規(guī)定，該證據(jù)是公司管理人員記錄，沒有簽字蓋章是公司的管理存在問題，根據(jù)勞社局（2015）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條明確規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，對(duì)下列憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（一）工資支付憑證或記錄（職工花名冊(cè)），（二）繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄。（三）“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄。（四）考勤記錄。鈺虹公司應(yīng)該提供以上證據(jù)，不能提供的應(yīng)負(fù)舉證不能的法律后果，鈺虹公司提供的考勤表沒有劉某某的簽字。3、上訴人2016年2月28日到鈺虹公司工作，3月31日工作時(shí)受傷，由于工作時(shí)間短，鈺虹公司沒有發(fā)放工資及繳納五險(xiǎn)一金。二、一審法院適用法律錯(cuò)誤。本案確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立的，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條、《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條。三、從另一起同類案件判決上看，一審判決自相矛盾。上訴人是與妻子一同工作，而一審卻確認(rèn)了妻子與鈺虹公司的勞動(dòng)關(guān)系。
鈺虹公司辯稱，勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位管理下提供勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦勞動(dòng)關(guān)系建立后，勞動(dòng)者作為用人單位的職工必須服從用人單位的支配或指揮，必須遵守用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，此時(shí)雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。本案中，雖然上訴人劉某某從事的工作內(nèi)容由鈺虹公司安排指揮，但劉某某在鈺虹公司不記考勤，不參與打卡，不受公司工作時(shí)間紀(jì)律約束，其勞動(dòng)報(bào)酬也不是以工資單形式簽名發(fā)放，而是依勞動(dòng)時(shí)間按日結(jié)算，公司也未給其辦理“五險(xiǎn)一金”社會(huì)保險(xiǎn)，因此，雙方不滿足勞動(dòng)關(guān)系成立的條件。綜上,請(qǐng)求駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。
鈺虹公司向一審法院請(qǐng)求判決：鈺虹公司與劉某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年3月1日，劉某某到鈺虹公司做兼職臨時(shí)工，劉某某在鈺虹公司處工作時(shí)間不固定，每天自由支配，雙方約定勞動(dòng)報(bào)酬根據(jù)劉默正工作時(shí)間按每小時(shí)7.5元進(jìn)行現(xiàn)金結(jié)算，每次工作內(nèi)容由鈺虹公司經(jīng)理鄒飛安排。劉某某不受鈺虹公司正式職工管理制度約束，鈺虹公司也未對(duì)劉某某工作進(jìn)行考勤記錄，并且未給劉某某交納職工社會(huì)保險(xiǎn)。鈺虹公司正式職工每天工作時(shí)間為早上8點(diǎn)至下午5點(diǎn)30分，中午休息一個(gè)半小時(shí)，如果有事需要請(qǐng)假，請(qǐng)假期間不發(fā)工資，公司除按考勤發(fā)放正式職工工資外，還為職工交納社會(huì)保險(xiǎn)，每月發(fā)放工資時(shí)，職工需要在工資單上簽名確認(rèn)。2016年3月31日，劉某某在鈺虹公司處工作期間因傷入院，至2016年4月6日出院，鈺虹公司再未聯(lián)系劉某某有關(guān)工作方面事宜，劉某某也未在鈺虹公司處工作。2016年4月14日，劉某某要求鈺虹公司發(fā)放其3月份工資遭到鈺虹公司拒絕，遂于2016年6月8日向應(yīng)城市勞動(dòng)人事仲裁院申請(qǐng)仲裁。2016年8月9日，應(yīng)城市勞動(dòng)人事仲裁院作出應(yīng)勞仲案字[2016]164號(hào)裁決書，裁決“申請(qǐng)人于2016年2月28日起與被申請(qǐng)人之間存在勞動(dòng)關(guān)系”。鈺虹公司因不服仲裁結(jié)果，向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦勞動(dòng)關(guān)系建立后，勞動(dòng)者作為用人單位的職工必須服從用人單位的支配或指揮，必須遵守用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，此時(shí)雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。本案中，雖然劉某某從事的工作內(nèi)容由鈺虹公司安排指揮，但劉某某在用人單位鈺虹公司不記考勤，不參與打卡，不受公司工作時(shí)間紀(jì)律約束，其勞動(dòng)報(bào)酬也不是以工資單形式簽名發(fā)放，而是按勞動(dòng)時(shí)間分次結(jié)算，公司也未給其辦理“五險(xiǎn)一金”社會(huì)保險(xiǎn)，因此劉某某并非受鈺虹公司用人單位各項(xiàng)制度約束，雙方不符合勞動(dòng)關(guān)系成立的規(guī)定。據(jù)此，一審法院判決：鈺虹公司與劉某某尚未成立勞動(dòng)關(guān)系。案件受理費(fèi)10元，由劉某某負(fù)擔(dān)。
二審中，雙方均未向本院提交新證據(jù)。一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，鈺虹公司與劉某某勞動(dòng)關(guān)系是否成立。參照《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）規(guī)定：同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)者；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。同時(shí)具備上述三要素用人單位與勞動(dòng)者之間就可以確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，鈺虹公司與劉某某之間未簽訂書面勞動(dòng)合同，劉某某申請(qǐng)確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，需向人民法院提交其接受該用人單位管理的相關(guān)證據(jù)以及領(lǐng)取工資等相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，劉某某向人民法院僅提交了考勤表復(fù)印件、工作服兩份證據(jù)，該證據(jù)不足以認(rèn)定雙方之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且考勤表的真實(shí)性本院不予認(rèn)可。雙方之間的關(guān)系不符合《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系三要素，一審法院判決鈺虹公司與劉某某勞動(dòng)關(guān)系不成立正確。
綜上所述，劉某某的上訴理由不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人劉某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　毛　峰 審判員　戴　捷 審判員　鮑　龍

書記員：劉依爽