抗訴機關：新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院。
申訴人（一審被告，二審上訴人）：莊某某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，昌吉市德通小汽車修理廠（系個體工商戶）業(yè)主，住昌吉市長寧路12號光源小區(qū)樓1幢1單元201室。
委托代理人：蘇文貴（系莊某某丈夫），男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，個體戶，住昌吉市長寧路12號光源小區(qū)樓1幢1單元201室。身份證號碼65232819750319081X。
委托代理人：董國文，新疆仕誠律師事務所律師。
被申訴人（一審原告，二審被上訴人）：謝某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，農(nóng)民，現(xiàn)住昌吉市園豐四隊。身份證號碼xxxx。
委托代理人：馮德勝（系謝某丈夫），男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住昌吉市園豐四隊。身份證號碼xxxx。
委托代理人：王亞龍，烏魯木齊市新市區(qū)豐澤法律服務所法律工作者。
被申訴人（一審被告）：馬某某，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，汽車修理工，現(xiàn)住烏魯木齊市河南路賽博特國際汽車城A2-2號。身份證號碼xxxx。
一審被告：昌吉市二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院。住所地：昌吉市二六工鄉(xiāng)人民政府南側。
法定代表人：蔡玉萍，該院院長。

申訴人莊某某因與被申訴人謝某、馬某某、昌吉市二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院（以下簡稱二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院）機動車交通事故責任糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院（2011）昌中民一終字第658號民事判決，向檢察機關申訴。新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院于2012年9月3日作出新檢民抗（2012）39號民事抗訴書向我院提出抗訴。本院于2013年3月4日作出（2013）新民抗字第3號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院指派檢察員孫亮、魏清玉出庭。莊某某的委托代理人蘇文貴、董國文，謝某的委托代理人馮德勝、王亞龍，馬某某到庭參加了訴訟，二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。
一審原告謝某于2011年3月25日向昌吉市人民法院起訴稱，2010年5月3日19時40分許，馬某某駕駛在新疆昌吉市德通修理廠維修的二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院所有的新B-40071號小型客車外出購買材料，行駛至昌吉市青年北路與同向行駛騎自行車的謝某側面相撞，致使謝某左側鎖骨、三根肋骨骨折。該事故經(jīng)昌吉市交警大隊事故責任認定：馬某某承擔事故的全部責任，謝某不承擔事故的責任。謝某受傷在昌吉市第二人民醫(yī)院住院24天，醫(yī)囑全休2個月，并經(jīng)司法鑒定為十級傷殘。謝某為此受到的損失，三被告未賠付。為維護謝某的合法權益。請求：1、判令莊某某賠償謝某損失67016.95元，其中醫(yī)療費12589.91元、住院伙食補助費600元、營養(yǎng)費1000元、誤工費8400元、護理費5712元、交通費3000元、殘疾賠償金24515.04元、后續(xù)治療費5000元、傷殘等級鑒定費1200元；2、不要求馬某某和二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院承擔賠償責任；3、由莊某某承擔本案訴訟費用。馬某某答辯稱，其在昌吉市德通修理廠上班期間，駕駛二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院放在昌吉市德通修理廠修理的新B-40071號車，發(fā)生交通事故，致謝某受傷。該車不是本人盜開，是在給劉國振送貨回修理廠的路上發(fā)生交通事故，謝某亦不要求本人承擔責任，故本人不應承擔責任。二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院辯稱，我方是新B-40071號車輛的所有人，將車輛交于昌吉市德通修理廠修理，雙方形成承攬合同關系，因車輛已不在所有人控制下，莊某某做為車輛保管人應盡到保管義務，故對交通事故致謝某受傷，我方不應承擔責任，故請求法庭駁回謝某對我方的訴訟請求。莊某某辯稱，二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院的新B-40071號車在我廠修理是事實，修理期間由已與我方辦理辭職手續(xù)并結清工資的馬某某從我廠盜開出去撞傷謝某，且馬某某是在給劉國振送焊條過程中發(fā)生的事故，劉國振已從我廠辭職，馬某某的行為并不是受我方指派，故我方不應承擔賠償責任。請求駁回謝某的訴訟請求。
昌吉市人民法院于2011年7月22日作出（2011）昌民一初字第957號民事判決：一、莊某某賠償謝某醫(yī)療費、誤工損失、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、后續(xù)治療費、鑒定費、精神撫慰金等，合計52062.31元，于判決生效后十五日內給付；二、馬某某在本案中不承擔賠償責任；三、昌吉市二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院在本案中不承擔賠償責任；四、駁回謝某其他訴訟請求。本案受理費1475元，其他訴訟費240元，合計1715元，由莊某某負擔1225元，謝某負擔490元。莊某某不服該判決，上訴至昌吉回族自治州中級人民法院。昌吉回族自治州中級人民法院于2011年12月12日作出（2011）昌中民一終字第658號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費1102元，由莊某某負擔。
新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院抗訴認為，1、終審法院判決莊某某承擔全部賠償責任屬適用法律有誤。本案中致人損害的馬某某雖為莊某某經(jīng)營的昌吉市德通修理廠的工作人員，但從馬某某庭審陳述其駕車是在另一修理廠工作的劉國振的安排，車鑰匙是從劉國振老婆處取得，昌吉市公安局延安北路派出所報案筆錄，反映出馬某某駕車外出未經(jīng)莊某某許可，莊某某對馬某某駕車外出并不知情。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動……?！瘪R某某駕車外出并非莊某某授權或者指示，馬某某駕車外出致謝某損害并不屬于從事雇傭活動中致人損害，因此，莊某某不應承擔謝某的全部損害賠償責任。
2、馬某某未取得機動車駕駛證駕駛機動車，且在機動車遇非機動車在受阻路段借用相鄰的機動車道行駛時未減速讓行造成謝某受傷的交通事故，馬某某的重大過失行為是致謝某損害的直接原因，因此，馬某某應為謝某損害的直接賠償義務人，也是最終責任人。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定的“雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！痹摋l中雇主是基于雇傭關系而承擔的無過錯責任，是一種替代責任，雇主承擔責任后有法定的向最終賠償義務人的追償權。而本案中謝某不要求最終賠償義務人馬某某承擔賠償責任，致使莊某某的法定追償權成為不可能。故，謝某對最終賠償義務人的賠償責任放棄及于其他賠償義務人，莊某某據(jù)此也不應承擔全部賠償責任。
3、莊某某對雇傭人員管理不當及對修理車輛管理不善所應承擔的責任已經(jīng)在其應當與雇員馬某某一起承擔連帶賠償責任中體現(xiàn)了。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，莊某某在承擔連帶賠償責任后，可以向終局責任人馬某某追償。而終審判決判令馬某某在本案中不承擔賠償責任，致莊某某在承擔連帶賠償責任后，無法追究終局責任人馬某某的責任，與上述司法解釋規(guī)定不符，且有損莊某某的合法權益。綜上昌吉回族自治州中級人民法院（2011）昌中民一終字第658號民事判決適用法律有誤，判決結果錯誤。
本院再審過程中，莊某某稱其同意自治區(qū)人民檢察院的抗訴意見。謝某辯稱，1、馬某某與劉國振同為莊某某的小汽車修理廠的受雇人員，馬某某受劉國振的指使開車送焊條的行為應依法認定為雇傭活動。作為雇主的莊某某應依法承擔賠償責任。2、作為受害人謝某有兩種賠償獨立請求權，即：可以向雇主主張賠償權利，也可以向直接侵權人主張賠償權利，法院應尊重受害人的主張，原審依據(jù)受害人的主張判令莊某某承擔賠償責任并無不當。3、抗訴書以原審判決剝奪了莊某某的追償權，是對賠償責任及追償權法律概念的混淆，屬認定錯誤。馬某某辯稱，當時我沒有辭職，也沒有寫辭職報告，我沒有把車偷出去，是跟他們有親戚關系的一個人給我的鑰匙我才把車開出去的。二六工鎮(zhèn)衛(wèi)生院未到庭亦未提交答辯意見。

本院再審認為，原審判決認定事實不清，且適用法律有誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院（2011）昌中民一終字第658號民事判決及昌吉市人民法院（2011）昌民一初字第957號民事判決；
二、本案發(fā)回昌吉市人民法院重審。

審　判　長　　彭英琪 審　判　員　　雷兆豐 代理審判員　　伊　利

書記員：洪深