上訴人（原審被告）任擁軍，個體建筑業(yè)主。
委托代理人任擁軍（與上訴人同名同姓），湖北谷伯律師事務所律師。代理權(quán)限：一般代理。
被上訴人（原審原告）廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司。住所地：廣西壯族自治區(qū)南寧市衡陽東路61號。
法定代表人鐘逢頌，該公司總經(jīng)理。
委托代理人謝先軍，無固定職業(yè)。代理權(quán)限：參與訴訟、撤銷、資金結(jié)算。
委托代理人黎俊，湖北玄岳律師事務所律師。代理權(quán)限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、調(diào)解。
原審被告湖北盛某建筑安裝有限公司。住所地：湖北省襄陽市谷城縣盛康鎮(zhèn)粉盛路45號。
法定代表人任明乾，該公司總經(jīng)理。

上訴人任擁軍因與被上訴人廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司（以下簡稱廣西一建）、原審被告湖北盛某建筑安裝有限公司（以下簡稱盛某公司）追償權(quán)糾紛一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00326號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年7月24日受理后，依法組成由審判員尚鄖生擔任審判長并主審，審判員羅云飛、王廣泉參加評議的合議庭，于2015年8月26日公開開庭審理了本案。上訴人任擁軍及其委托代理人任擁軍，被上訴人廣西一建的委托代理人黎俊、謝先軍，原審被告盛某公司的法定代表人任明乾到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
廣西一建一審訴請判令：1、由任擁軍、盛某公司支付廣西一建已墊付的李明照傷亡事故賠償款700000元；2、本案的訴訟費用由任擁軍、盛某公司承擔。
一審判決認定：2011年5月30日，南水北調(diào)中線工程丹江口市××縣鎮(zhèn)遷復建工程中標通知書，通知廣西一建為丹江口市均縣鎮(zhèn)政府辦公樓的中標人，中標價為1560.88萬元，工期120天。廣西一建委托王漢江與丹江口市均縣鎮(zhèn)政府簽訂了承包合同。2011年5月28日廣西一建授權(quán)謝先軍為該公司在丹江口均縣鎮(zhèn)政府辦公樓項目工程的特別授權(quán)代理人。2011年8月9日，廣西一建委托代理人王漢江與任擁軍簽訂了《均縣鎮(zhèn)政府房屋施工協(xié)議》，將該工程的主體結(jié)構(gòu)施工部分轉(zhuǎn)包給不具有建筑施工資質(zhì)的任擁軍施工，任擁軍在協(xié)議上加蓋盛某公司山水庭院項目部公章，該項目部未在工商行政管理部門辦理備案登記。該協(xié)議第五條約定：“安全責任：甲乙雙方必須嚴格遵守國家有關(guān)安全生產(chǎn)的規(guī)定，甲方（王漢江）要按規(guī)定辦理各種意外保險，乙方（任擁軍）必須對進場施工人員進行安全教育，不違章操作，如因違章操作發(fā)生的一切事故由乙方負責”。協(xié)議簽訂后，任擁軍組織人員、機械進行施工，并安排其堂弟任洪成擔任丹江口市均縣鎮(zhèn)政府辦公樓施工工地負責人。李明照被譚先國介紹到該工地從事木工，工資由任擁軍支付，由木工小隊長徐某結(jié)算。2011年12月15日上午10時許，李明照在均縣鎮(zhèn)辦公樓A區(qū)2樓支橫梁模板時，不慎摔到一樓，致其頭部受傷呈昏迷狀態(tài)，在現(xiàn)場負責施工管理的任洪成將其送到丹江口市六里坪鐵路醫(yī)院搶救，后轉(zhuǎn)到十堰市太和醫(yī)院治療，李明照呈植物人狀態(tài)，任擁軍陸續(xù)支付了李明照在2012年4月6日以前的治療費用。李明照家屬因治療費用等問題多次到丹江口市均縣鎮(zhèn)政府要求解決。2012年4月8日，廣西一建的委托代理人謝先軍、任擁軍、木工隊長徐某一同找到李明照的家屬李元金、艾尚英、陳啟秀，經(jīng)協(xié)商，謝先軍作為甲方與李明照的親屬達成了賠償協(xié)議，協(xié)議約定：“一、謝先軍、王漢江將工程分包給湖北盛某建筑安裝有限公司山水庭院項目部，將木工工程包料給徐某，徐某將木工單包工給譚先國，譚先國雇請李明照在均縣鎮(zhèn)政府辦公樓A區(qū)二層施工中，不慎摔傷，受傷時未戴安全帽。二、截止到2012年4月6日，李明照住院期間發(fā)生的醫(yī)療費全部由甲方承擔；現(xiàn)己全部支付；李明照出院后發(fā)生的，及依法應賠償?shù)乃匈M用由雙方在本協(xié)議第三條中列明全部由甲方承擔，甲方不再承擔第三條之外的其他任何賠償責任。三、甲方一次性支付賠償金700000元?！?012年4月10日，李明照、陳啟秀因雇員受害賠償糾紛，向十堰市茅箭區(qū)人民法院提出調(diào)解協(xié)議效力確認申請，十堰市茅箭區(qū)人民法院以（2012）鄂茅箭民一初字第00832號確認決定書，確認如下協(xié)議：一、截至2012年4月6日，李明照住院期間發(fā)生的醫(yī)療費用全部由謝先軍承擔（謝先軍已全部支付）。二、謝先軍再一次性支付給李明照賠償金700000元，該賠償金含后期醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、傷殘補助費、交通費、住宿費、住院伙食補肋費、被撫養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等所有費用；李明照放棄對謝先軍的其他主張。2012年4月17日，李明照妻子陳啟秀出具收到700000元賠償金的收條。2012年7月，李明照經(jīng)救冶無效死亡。再查明：任擁軍實際施工的丹江口均縣鎮(zhèn)政府辦公樓主體工程二樓未安裝防護網(wǎng)，李明照施工時未戴安全帽。另查明：廣西一建與任擁軍、盛某公司施工合同糾紛一案，丹江口法院作出的（2012）鄂丹江口民初字第04213號民事判決書判決廣西一建向任擁軍支付工程款744355．70元，廣西一建上訴后，十堰市中級人民法院依法作出（2013）鄂十堰中民四終字第00712民事判決維持原判。本案在審理中，廣西一建于2015年1月14日向一審法院提出財產(chǎn)保全申請，一審法院以（2015）鄂丹江口民初字第00326-1號民事裁定書，對任擁軍在一審法院的執(zhí)行標的款774355．72元予以凍結(jié)（暫予停止支付）。
一審法院認為：根據(jù)當事人訴、辯內(nèi)容，本案爭議焦點為：一、任擁軍與李明照是否形成雇傭關(guān)系二、應當由誰承擔李明照的賠償責任一審法院針對上述爭議焦點評判如下：丹江口市均縣鎮(zhèn)辦公樓主體工程的實際施工人是任擁軍，工人李明照經(jīng)他人介紹在該工地從事木工工作，李明照的工錢由任擁軍支付，故任擁軍與李明照形成雇傭關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。本案中，李明照在該工地支模板過程中不慎摔傷，任擁軍作為雇主應當與該工程的中標方廣西一建承擔連帶賠償責任。廣西一建履行了賠償金700000元的給付義務，有權(quán)向任擁軍追償其應當承擔的份額。但廣西一建對受害人李明照也負有賠償義務，不能將自身應當承擔的份額一并向任擁軍追償。任擁軍明知自己不具備建筑工程施工資質(zhì)，違法承包該項工程，且施工過程中，對安全生產(chǎn)監(jiān)管不力，安全教育不嚴，沒有全面履行安全注意義務和安全保障義務，造成雇員李明照摔成重傷后死亡，任擁軍依法應當承擔賠償責任的90％（即630000元）。任擁軍辯稱自己沒有賠償義務的理由不能成立，原審法院不予支持。廣西一建公司將工程違法轉(zhuǎn)包，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條的規(guī)定，且沒有審查任擁軍的資質(zhì)，導致2012年8月9日簽訂的《均縣鎮(zhèn)政府房屋施工協(xié)議》無效，存在選任過失，廣西一建公司應承擔700000元賠償款的10％（即70000元）。任擁軍提出雇員李明照戶籍在農(nóng)村，應參照農(nóng)村居民標準賠償，因李明照長期在丹江城區(qū)生活居住，以打工收入為主要生活來源。故任擁軍堤出的理由原審法院不予采納；本案中的《均縣鎮(zhèn)政府房屋施工協(xié)議》雖然加蓋有盛某公司所設(shè)立的山水庭院項目部的印章，但盛某公司并未履行協(xié)議中的任何義務，任擁軍是該協(xié)議的實際施工人，故盛某公司在本案中不承擔責任。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第十四條、第十六條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、任擁軍在本判決生效之日起十日內(nèi)支付廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司賠償款630000元。二、駁回廣西建工集團第一建筑工程有限公司的其他訴訟請求。案件受理費10800元、訴訟保全費4020元，由廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司負擔1482元，任擁軍負擔13338元。
經(jīng)審理查明，一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。因上訴人任擁軍不具備相應的建筑資質(zhì)，故被上訴人廣西一建賠償李明照相關(guān)損失符合上述規(guī)定。上訴人任擁軍為證明自己并非李明照的雇主，一審開庭審理時申請證人張某、徐某出庭作證，但該證人證實工人工資由任擁軍支付。故應當認定任擁軍為李明照的雇主。按照前述司法解釋的規(guī)定，任擁軍作為雇主，在本案中應當擔責。關(guān)于賠償李明照損失數(shù)額的問題。事故發(fā)生后，廣西一建的代表人、任擁軍及受害者家屬就賠償金達成了一致意見，即賠償金額為700000元，任擁軍參與了上述活動，其并未就賠償金額提出異議，且賠償協(xié)議經(jīng)過了司法確認，并已支付完畢，故該賠償數(shù)額本院予以確認。廣西一建與任永軍簽訂的協(xié)議第五條約定：“安全責任：甲乙雙方必須嚴格遵守國家有關(guān)安全生產(chǎn)的規(guī)定，甲方（王漢江）要按規(guī)定辦理各種意外保險，乙方（任擁軍）必須對進場施工人員進行安全教育，不違章操作，如因違章操作發(fā)生的一切事故由乙方負責?！痹摷s定沒有法律規(guī)定的違反禁止性規(guī)定的情形，該約定有效。任擁軍二審開庭審理時提出，因廣西一建未按約定辦理意外保險，其應免責。最高人民法院法釋（2014）9號《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任后，有權(quán)向有關(guān)組織、單位和個人追償。按照該規(guī)定，即便廣西一建按約定辦理了相關(guān)保險，也不能免除作為雇主的任擁軍的賠償責任。故廣西一建主張的追償權(quán)有合同依據(jù)和法律依據(jù)。一審判決任擁軍承擔90%的責任并無不當。關(guān)于前期支付李明照400000元醫(yī)療費的問題。首先，上訴人任擁軍并未提交該400000元醫(yī)療費已由其支付的相關(guān)證據(jù)，其次，即便該費用已由其交納，按前述規(guī)定，交納該筆醫(yī)療費亦是其法定義務。關(guān)于一審的程序問題。上訴人任擁軍上訴提出，其在一審時提出了回避申請，一審法院未予書面答復。經(jīng)詢問，其申請回避的理由是，任擁軍作為被告的另一個案件，亦是本案一審承辦法官主辦，結(jié)果對其不利，故申請該法官回避。一審法院電話答復其理由不符合法律規(guī)定，駁回其回避申請?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第四十七條規(guī)定，人民法院對當事人提出的回避申請，以口頭或書面形式作出決定。一審人民法院因其回避申請不符合法律規(guī)定，以電話回答的方式作出的駁回回避申請的決定，不違反法律規(guī)定。綜上所述，上訴人任擁軍的上訴理由缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，其主張不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果適當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10100元，由任擁軍負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　尚鄖生 審判員　　羅云飛 審判員　　王廣泉

書記員：王亮