1、2013年某月某日21時許，段某某、王某某經(jīng)事先聯(lián)系后到廣州市某某大橋附近進(jìn)行毒品交易，段某某將約40克氯胺酮(俗稱“K粉”)以1000元的價格販賣給王某某。
2、2013年某月某日0時許，王某某在本市某某房間將約10克“K粉”以500元販賣給吸毒人員張某某。
3、2013年某月某日某時某分許，段某某、王某某經(jīng)過事先聯(lián)系，相約交易“K粉”500克。段某某駕駛一輛小轎車去到本市某某路段，與王某某進(jìn)行毒品交易時，被巡邏民警發(fā)現(xiàn)并當(dāng)場抓獲。在王某某身上繳獲可疑白色粉末兩包(分別凈重496.9和1.6克，經(jīng)檢驗含有氯胺酮成分)，在段某某身上繳獲可疑晶體一包(凈重0.3克，經(jīng)檢驗含有甲基苯丙胺成分)、可疑藥丸一包(凈重0.4克，經(jīng)檢驗含有甲基苯丙胺和咖啡因成分)。
廣州市白云區(qū)人民檢察院以段某某、王某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪將其二人起訴到廣州市白云區(qū)民法院。
一審律師辯護(hù)：王某某被刑事拘留后，其家屬委托本律師作為其辯護(hù)人。本律師積極會見王某某，閱卷、分析案情，積極準(zhǔn)備辯護(hù)工作，為王某某出庭辯護(hù)，提出如下辯護(hù)要點： 一、辯護(hù)人對公訴方指控的第一宗和第二宗事實沒有異議。第一宗王某某向段某某購買的40克K粉中的10克K粉即是第二宗其給張三的10克K粉，其余30克K粉被王某某和朋友一起吸食掉，并沒有再轉(zhuǎn)賣。二、公訴方指控的第三宗案件，事實不清、證據(jù)不足，被告人王某某只是想購買28克氯胺酮，并非起訴書上指控的交易500克。三、本案第三宗在交易毒品時被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場繳獲，屬于犯罪未遂，使得毒品沒有流入社會，社會危害性大大減小，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。四、王某某自己本身吸食毒品，并不是專門販賣毒品，請法庭對王某某量刑時考慮這一情節(jié)。五、王某某以往無任何違法犯罪記錄，是初犯，并且主動坦白交代犯罪事實及犯罪過程，且當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)，懇請法庭對其酌情從輕處罰。
一審法院認(rèn)為：被告人王某某的辯護(hù)人提出起訴指控第1、2宗僅能認(rèn)定被告人王某某販賣10克、被告人王某某本人吸食毒品的意見，經(jīng)查屬實，本院予以采納;提出起訴指控第3宗是犯罪未遂的意見，依據(jù)不足，本院不予采納。
本院認(rèn)為，被告人段某某、王某某無視國法，明知是毒品而販賣給他人，數(shù)量較大，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人段某某、王某某販賣毒品罪，事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人段某某、王某某認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。
公訴機(jī)關(guān)建議對被告人段某某、王某某在九年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)量刑，本院認(rèn)為量刑過重，不予采納。
一審法院判決：廣州市白云區(qū)人民法院于2013年11月15日作出刑事判決：
一、被告人段某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣8000元。
二、被告人王某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣6000元。
三、隨案移送的手機(jī)三部，予以沒收，上繳國庫;作案工具粵A141**白色豐田汽車一輛，由暫扣機(jī)關(guān)廣州市公安局白云區(qū)分局依法處理。
二審律師辯護(hù)：一審判決后，被告人王某某對一審判決不服，表示上訴，繼續(xù)委托本律師作為其二審辯護(hù)律師。本律師積極會見王某某，再次詳細(xì)閱卷、分析案情，制定出二審辯護(hù)方案，撰寫辯護(hù)詞，積極準(zhǔn)備辯護(hù)工作，提出如下辯護(hù)意見：
一、原審判決僅以被告人段某某的供述來認(rèn)定第三宗毒品“K粉”交易數(shù)量是496.9克，而沒有其他證據(jù)予以佐證，屬于證據(jù)不足，原審法院認(rèn)定明顯錯誤。
原審法院判決書在第4頁提到：“被告人段某某、王某某提出的辯解及辯護(hù)人庾某某、本某某均提出起訴指控第3宗僅能認(rèn)定販賣毒品28克得辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案有被告人段某某在公安、檢察機(jī)關(guān)的供述、辨認(rèn)筆錄及指認(rèn)照片、抓獲經(jīng)過、毒品繳交收據(jù)等證據(jù)，足以證實第3宗毒品“K粉”交易的數(shù)量是496.9克的事實，本院對上述辯解及辯護(hù)意見不予采納?！?/p>
辯護(hù)人認(rèn)為此認(rèn)定明顯錯誤，理由如下：
第一，在“被告人段某某、王某某提出的辯解及辯護(hù)人庾某某、本某某均提出起訴指控第3宗僅能認(rèn)定販賣毒品28克得辯護(hù)意見”的情況下，原審法院在判決書中僅僅只是簡單的羅列一下證據(jù)名稱，而不加以作任何解釋，就對該辯解及辯護(hù)意見予以否定，不能以理、以法服人。
第二、該宗只有段某某一個人在偵查階段供述王某某欲購買500克K粉，沒有其他任何證人能證實。而王某某一直是辯解自己只是想購買28克。查獲的496.9克毒品是被告人段某某在車上為躲避民警查車臨時塞給被告人王某某的。該宗只有被告人段某某一個人供述交易500克K粉，屬于孤證，不能形成證據(jù)鏈，并沒有達(dá)到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。在段某某的供述與王某某的供述二者系一對一的證據(jù)，而又沒有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的情況下，原審法院采納段某某在偵查階段的供述，是錯誤的。
第三、段某某在庭審中已經(jīng)否定了其在公安、檢察機(jī)關(guān)供述二人第3宗毒品“K粉”交易的數(shù)量是496.9克。法院應(yīng)該以庭審供述為準(zhǔn)。
二、上訴人王某某只是想購買28克氯胺酮，其辯解合情合理，應(yīng)予以采納。
1、從王某某和段某某的口供可以看出，以往王某某向段某某購買K粉，都是“一安”或“半安”，不會超過50克，這是他們的交易習(xí)慣。
2、毒品交易當(dāng)時，上訴人王某某身上只有2000余元，而且王某某在供述中提到其本人尚欠被告人段某某3000多元。王某某根本沒有那么多資金購買500克K粉，段某某亦不可能白送給王某某。
3、該宗只有被告人段某某一個人供述王某某欲購買500克K粉，沒有其他任何證人能證實。而王某某一直是辯解自己只是想購買28克，結(jié)合交易習(xí)慣和資金情況，王某某的辯解符合常理，應(yīng)予以采信。
4、二上訴人的手機(jī)信息也無法證實王某某欲購買500克K粉。
三、本案第三宗屬于犯罪未遂，原審法院沒有認(rèn)定屬于錯誤。
販賣毒品罪既遂與未遂的認(rèn)定，司法實踐中以行為人是否實際交付毒品并結(jié)合考量販賣行為是否真正的、實質(zhì)意義上的完成為標(biāo)準(zhǔn)。行為人已經(jīng)實際交付毒品的，說明販賣行為已經(jīng)真正的、實質(zhì)意義上的完成，是販賣毒品罪的既遂，行為人由于意志以外的原因尚未實際交付毒品的，說明販賣行為未能真正的、實質(zhì)意義上的完成，是販賣毒品罪的未遂。
本案中，查獲的496.9克毒品是被告人段某某在車上為躲避民警查車臨時塞給被告人王某某的，并不代表王某某已經(jīng)實際獲得該毒品，并且王某某也沒有支付該毒品的對價給段某某，段某某并沒有實質(zhì)上將該毒品銷售給王某某，這說明由于意志以外的原因段某某與王某某二人實際上并沒有實質(zhì)意義上的交付該毒品，該毒品交付的實行行為并沒有完成。故該宗明顯是販賣毒品罪的未遂。原審法院沒有對此認(rèn)定，是錯誤的。
四、從販賣毒品罪對社會的危害性來看，主要體現(xiàn)為直接使毒品在社會非法流轉(zhuǎn)與擴(kuò)散。從本案來看，496.9克毒品被公安繳獲，也沒有繼續(xù)流入社會，社會危害性大大減小，但是原審法院在判決書中遺漏了該點。
五、上訴人王某某以往無任何違法犯罪記錄，是初犯，對此可對其酌情從輕處罰。辯護(hù)律師已經(jīng)在一審中提出該辯護(hù)觀點，但是原審法院在判決書中遺漏該點，屬于不當(dāng)。
二審法院審理查明：上訴人段某某、王某某及辯護(hù)人均認(rèn)為原判將現(xiàn)場查扣的496.9克“K粉”全部計入販賣毒品數(shù)量證據(jù)不足。經(jīng)查，段某某、王某某對其二人之間從事毒品交易的犯罪事實供認(rèn)不諱：段某某在偵查階段穩(wěn)定供述，案發(fā)時其販賣40克“K粉”給王某某后，劉還要求當(dāng)晚以9000元的價格再購買“半條”(500克)“K粉”，其與劉在某某路段交易該“半條”“K粉”時被民警查扣;王某某雖辯稱第二次僅要求購買28克“K粉”，但其供認(rèn)，案發(fā)當(dāng)晚其查看該一大包粉末的成色后，認(rèn)為質(zhì)量不好，遂想購買錫紙驗貨;且公安人員在交易現(xiàn)場從王某某身上繳獲496.9克“K粉”。故原判將該496.9克“K粉”計入犯罪數(shù)額并無不當(dāng)，上訴人段某某、王某某及其辯護(hù)人所作辯護(hù)與事實、證據(jù)不符，本院不予采納。
上訴人王某某及辯護(hù)人還辯稱第二次販賣行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂;王某某是初犯。經(jīng)查，本案第二次販賣毒品行為發(fā)生在交易現(xiàn)場，對于販賣者段某某而言，其已從上線處購買毒品，這一購買行為本身即已造成毒品的非法流通與運(yùn)轉(zhuǎn)，因此其行為構(gòu)成既遂;對于購買者王某某而言，其尚未買進(jìn)該包毒品即被查獲，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。上述辯護(hù)意見經(jīng)查屬實，本院予以采納。
二審法院認(rèn)為：上訴人段某某、王某某無視國法，明知是毒品而販賣給他人，數(shù)量較大，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，依法應(yīng)予懲處。王某某作為毒品購買方，在交易時尚未買進(jìn)即被查獲，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。
原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。唯因未認(rèn)定王某某在第二次毒品交易中犯罪未遂，導(dǎo)致對劉量刑過重，本院予以糾正。
二審法院判決：廣州市中級人民法院于2014年2月7日作出刑事判決：
一、維持廣州市白云區(qū)人民法院刑事判決第一、第三項及第二項對上訴人王某某的定罪部分。
二、撤銷廣州市白云區(qū)人民法院刑事判決第二項對上訴人王某某的量刑部分。
三、上訴人王某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金6000元。
本判決為終審判決。
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