上訴人(原審被告)：廣州荔支網(wǎng)絡技術有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：丁寧，總工程師。
　　委托訴訟代理人：劉瓊。
　　委托訴訟代理人：鐘淑君。
　　被上訴人(原審原告)：上海玄某娛樂信息科技有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)碧波路XXX號XXX幢XXX室、XXX室。
　　法定代表人：吳文輝，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：許超，上海融力天聞律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：李亞熙，上海融力天聞律師事務所律師。
　　上訴人廣州荔支網(wǎng)絡技術有限公司(以下簡稱荔支公司)因與被上訴人上海玄某娛樂信息科技有限公司(以下簡稱玄某公司)侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院作出的(2018)滬0115民初1554號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月18日立案后，依法組成合議庭，于2018年11月8日公開開庭進行了審理。上訴人荔支公司的委托訴訟代理人鐘淑君以及被上訴人玄某公司的委托訴訟代理人許超到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　荔支公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人玄某公司一審全部訴請。事實和理由：1、上訴人作為信息存儲空間服務提供者,對網(wǎng)絡用戶上傳的內(nèi)容依法不具有是否侵權的事先審查義務；2、上訴人作為信息存儲空間服務提供者,在本案發(fā)生時不具有要求網(wǎng)絡用戶實名制的義務；3、上訴人符合避風港原則的免責條件,依法不應當承擔侵權賠償責任；4、即使上訴人構成幫助侵權,但被上訴人并未舉證其直接經(jīng)濟損失,上訴人不存在侵權故意也未從中獲利,涉案作品傳播范圍小未造成嚴重影響,一審法院判決的賠償金額過高。
　　玄某公司辯稱：1、上訴人并非單純的信息存儲空間提供者，對用戶上傳的有聲小說具有較大的使用權，故應承擔較高的注意義務；2、上訴人作為專業(yè)的有聲小說服務平臺，對有聲小說的使用和管理具有更高的知識產(chǎn)權判斷和管理能力，對涉案侵權行為是明知或應知的，不能適用避風港規(guī)則。
　　玄某公司向一審法院起訴請求：1、荔支公司立即停止侵權，將涉案侵權有聲小說下架；2、荔支公司向玄某公司支付侵權賠償金和為追究荔支公司侵權責任所支出的合理費用共計10萬元(其中包含律師費8,000元，公證費1,000元)。一審審理中，玄某公司撤回了上述第一項訴訟請求。
　　一審法院認定事實：
　　2011年4月20日，玄某公司與作者王冬(筆名蝴蝶藍)簽訂《文學作品轉讓協(xié)議》，約定協(xié)議作品名稱為《全職高手》。作者王冬將協(xié)議作品并且無論協(xié)議作品是否創(chuàng)作完稿，在全球范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡傳播權及協(xié)議作品各形式(含協(xié)議作品電子形式)的匯編權、改編權、復制權等，以及其他協(xié)議作品在全球范圍內(nèi)的著作權財產(chǎn)權利(但將協(xié)議作品出版發(fā)行紙質圖書的權利由王冬予以保留)全部永久轉讓于玄某公司。王冬確認并同意，上述所指轉讓包括了排除王冬本人于協(xié)議簽訂后自行行使或轉讓、授權上述權利于第三方。協(xié)議附件一為簽約作者資料表，附件二為王冬身份證復印件，附件三為作品大綱。
　　玄某公司的“起點中文網(wǎng)”上有涉案小說《全職高手》，共1728章，網(wǎng)頁顯示：小說作者蝴蝶藍，完成字數(shù)535.18萬字，截止2018年6月8日的總點擊數(shù)為2892.6萬次。
　　“荔枝FM音頻管理軟件V0.0.6”的計算機軟件著作權屬于荔支公司，開發(fā)完成時間為2013年8月26日。荔支公司于2014年2月18日獲得上述軟件的著作權登記證書。2015年3月10日,荔支公司向廣東省廣州市廣州公證處申請證據(jù)保全公證【(2015)粵廣廣州第038865號】。進入“www.lizhi.fm”(荔枝FM)平臺。平臺上的《荔枝FM服務協(xié)議》規(guī)定，“荔枝FM”是指荔支公司經(jīng)營的一款播客產(chǎn)品。主播是指有效申請注冊并經(jīng)荔支公司網(wǎng)絡審核同意后，獲得在“荔枝FM”上傳、發(fā)布播客節(jié)目資格的用戶，包括法人、其他組織或自然人?！袄笾M”目前僅向用戶提供錄音技術服務及信息網(wǎng)絡存儲空間服務，播客節(jié)目均由主播錄制、上傳及發(fā)布，包括錄制音頻、背景音樂、曲庫、內(nèi)容均由主播自行提供并承擔全部法律責任。平臺上的《信息存儲空間服務協(xié)議》規(guī)定，主播應具備完全民事行為能力，若主播是自然人的，應提供真實姓名、住址、電子郵箱、聯(lián)系電話等信息；若主播是法人或其他組織的，應提供名稱、住址、聯(lián)系人等信息。主播保證對其上傳、發(fā)布的播客節(jié)目享有著作權及相關權利，不存在任何侵犯第三方合法權益的情形，并保證其擁有合法充分的權利將播客節(jié)目授權荔支公司通過“荔枝FM”上傳、發(fā)布、使用、復制、傳播和供用戶搜索、收聽和下載。播客節(jié)目及其內(nèi)容如涉及到第三方的合法權利，主播應在上傳和發(fā)布之前獲得相關權利人的授權。因播客節(jié)目或其內(nèi)容引起的第三方權利主張，由主播自行解決并承擔全部的法律責任，與荔支公司無關。如主播所上傳、發(fā)布的播客節(jié)目存在違法或侵權情形的，荔支公司將會在收到權利人通知后，依法移除該播客節(jié)目或封禁主播賬號。主播通過“荔枝FM”上傳、發(fā)布的播客節(jié)目等全部內(nèi)容的所有權歸主播或相關權利人所有，主播提交、上傳或發(fā)布播客節(jié)目的行為即視為授予荔支公司一項在全球范圍內(nèi)的非排他、全球性、不可撤銷性和免費的授權許可，同意并授權荔支公司使用、傳播、復制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內(nèi)容，同時，荔支公司有權轉授權第三方行使前述權利。主播有權在“荔枝FM”上傳、發(fā)布播客節(jié)目，并使用“荔枝FM”提供的信息存儲空間及其各項功能與服務，包括數(shù)據(jù)統(tǒng)計等。主播同意，其上傳的播客節(jié)目應經(jīng)荔支公司審核，播客節(jié)目發(fā)布后，荔支公司仍有權持續(xù)該等審核，在此過程中，荔支公司有權依據(jù)其獨立判斷是否同意發(fā)布或終止發(fā)布該播客節(jié)目，在通知或不通知主播的情況下，不同意發(fā)布播客節(jié)目或對已經(jīng)發(fā)布的播客節(jié)目進行刪除、屏蔽等處理。荔支公司有權就主播在“荔枝FM”發(fā)布的播客節(jié)目在全球范圍內(nèi)進行復制、匯編、傳播和推廣，許可用戶搜索、收聽、下載和使用。荔支公司目前免費為主播提供本協(xié)議下約定的信息存儲空間服務，但并不排除今后就其提供的上述服務與其他新增服務收取費用及/或分享主播發(fā)布播客節(jié)目所獲得的收益的可能。費用的數(shù)額、比例以及收益分享模式會另行規(guī)定。
　　2016年4月27日，玄某公司向上海市靜安公證處申請證據(jù)保全公證【(2016)滬靜證經(jīng)字第2028號】。玄某公司的委托代理人使用公證處提供的已作“恢復出廠設定”操作的手機及已作清空文件操作設置的攝像機，進行了如下操作：開啟手機，對手機各相關功能進行初始設置，并連接至公證處的無線互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡。點擊“應用商店”，在搜索框中搜索“荔枝fm”后，進行安裝。安裝完畢后，進入“荔枝FM”，在“頻道”一欄項下包含“情感”“娛樂”“脫口秀”“廣播劇”等12個欄目。使用手機號登陸后，在搜索框中搜索“全職高手”，出現(xiàn)“[有聲小說]全職高手”“全職高手の有聲小說”“《全職高手》有聲小說”。點擊“[有聲小說]全職高手”，頁面顯示圖像框，標有“FM797124[有聲小說]全職高手”，“訂閱(1851)”等；圖像框下方顯示欄目“詳情”“節(jié)目”“專輯”“相似”，在“節(jié)目”中有39個節(jié)目。點擊“下載”圖標后進行各音頻的下載播放。點擊“全職高手の有聲小說”，頁面顯示圖像框，標有“FMXXXXXXX全職高手の有聲小說”，“訂閱(537)”等，在“節(jié)目”中有37個節(jié)目，隨后對手機進行截屏。點擊“《全職高手》有聲小說”，頁面顯示圖像框，標有“FMXXXXXXX《全職高手》有聲小說”，“訂閱(73)”等，在“節(jié)目”中有8個節(jié)目，隨后對手機進行截屏。該公證過程中公證人員又對其余若干部小說的音頻進行了搜索。經(jīng)比對上述公證書所附光盤內(nèi)容與玄某公司主張權利的作品內(nèi)容，荔支公司確認其播放的涉案有聲讀物為36章，與玄某公司的權利作品一致。
　　另查明，2016年11月3日，荔支公司向廣東省廣州市海珠公證處申請證據(jù)保全公證【(2016)粵廣海珠第31811號】。進入“www.lizhi.fm”網(wǎng)站，點擊“播客入口”，注冊后，在彈出網(wǎng)頁中點擊“申請公開播客”，在“百度”中尋找到一張圖片和音效素材音頻文件后下載并上傳。刷新網(wǎng)頁后，顯示“您的播客中共有一個節(jié)目”。
　　2018年3月27日，荔支公司向廣東省廣州市廣州公證處申請證據(jù)保全公證【(2018)粵廣廣州第043450號】。進入“荔枝FM運營平臺”，登陸后進入“主播管理”中的“主播列表(新)”，查詢波段號“797124”，顯示主播昵稱“阿勛勛勛。”，播客名“您的睡前故事”，訂閱數(shù)“1977”，屬性“素人”，分類“情感-戀愛”，更新時間2017年11月5日。在播客信息中有手機號、郵箱，真實名字、身份證號、身份證照片、播客手持身份證照片。查詢波段號“XXXXXXX”，顯示主播昵稱“榮耀良心葉不修”，播客名“全職高手の有聲小說”，訂閱數(shù)“1628”，屬性“素人”，分類“二次元-同人”，更新時間2018年2月28日。在播客信息中有手機號、郵箱，真實名字、身份證號、身份證照片、播客手持身份證照片。查詢波段號“XXXXXXX”，顯示主播昵稱“L慕森”，播客名“《全職高手》有聲小說”，訂閱數(shù)“95”，屬性“素人”，分類“二次元-同人”，更新時間2015年5月1日。在播客信息中有真實名字、郵箱、身份證號、身份證照片。
　　2018年3月30日，荔支公司向廣東省廣州市廣州公證處申請證據(jù)保全公證【(2018)粵廣廣州第045684號】。進入“荔枝APP審核管理后臺”，登陸后搜索“全職高手”，“波段號”欄分別輸入“797124”“XXXXXXX”“XXXXXXX”，顯示三個主播上傳的[有聲小說]全職高手”“全職高手の有聲小說”“《全職高手》有聲小說”的時間為2015年的多個時間，刪除時間為2016年8月29日，操作理由為播講內(nèi)容侵權。
　　一審法院認為，一、玄某公司享有涉案小說的信息網(wǎng)絡傳播權
　　《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據(jù)；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。在無相反證據(jù)的情況下，可以作為認定權利歸屬的依據(jù)。著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，受我國著作權法保護的作品不以作品是否進行著作權登記為條件，而作品的公開發(fā)表亦可以有多種形式。涉案小說在玄某公司的“起點中文網(wǎng)”上公開發(fā)表，作者署名為“蝴蝶藍”，根據(jù)玄某公司與王冬簽訂的協(xié)議，“蝴蝶藍”為王冬的筆名，因此在沒有相反證據(jù)的情況下，可以認定涉案小說的作者為王冬。玄某公司與王冬簽訂的協(xié)議約定涉案小說的信息網(wǎng)絡傳播權等權利已經(jīng)轉讓給玄某公司，因此玄某公司享有涉案小說的信息網(wǎng)絡傳播權，其作為本案原告主體適格。荔支公司關于玄某公司未提交作品的著作權登記證明及原始手稿等，無法證明協(xié)議約定的作者是涉案作品的作者的意見沒有法律依據(jù)。
　　二、荔支公司的行為侵害了玄某公司對涉案小說享有的信息網(wǎng)絡傳播權
　　1.根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；未經(jīng)著作權人許可，以上述方式使用其作品的，構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權。我國著作權法同時規(guī)定，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。被許可人復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。因此本案中，不管上傳者是錄音制作者還是錄音制品的被許可使用人，通過信息網(wǎng)絡傳播涉案有聲小說均應取得著作權人許可，現(xiàn)荔支公司并無證據(jù)證明上傳者制作或上傳涉案有聲小說獲得了玄某公司許可。
　　2.荔支公司經(jīng)營的“荔枝FM”上提供了涉案有聲小說的在線收聽及下載服務，公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該有聲小說。根據(jù)“荔枝FM”上的《服務協(xié)議》《信息存儲空間服務協(xié)議》以及網(wǎng)頁上的內(nèi)容等可以看出，“荔枝FM”上的小說音頻由在“荔枝FM”上注冊的主播上傳，荔支公司為其提供信息存儲空間服務。荔支公司平臺上的主播未經(jīng)玄某公司許可上傳了涉案有聲小說構成直接侵權，而荔支公司是否構成幫助侵權，則應當對其是否具有過錯進行判斷。根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定，人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施等因素，認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知。
　　首先，荔支公司的《信息存儲空間服務協(xié)議》載明，主播申請注冊并經(jīng)荔支公司網(wǎng)絡審核同意后，獲得在“荔枝FM”上傳、發(fā)布播客節(jié)目的資格。若主播是自然人的，應提供真實姓名、住址、電子郵箱、聯(lián)系電話等信息；若主播是法人或其他組織的，應提供名稱、住址、聯(lián)系人等信息。荔支公司在庭審中也表示主播注冊時要填寫其個人信息包括真實姓名、聯(lián)系方式、身份證號等，且主播必須上傳手持身份證的照片以進行身份認證，在荔支公司的運營平臺上亦有主播的真實姓名、身份證號等填寫項。荔支公司提供的公證書中顯示后臺含有主播的詳細信息，但該公證是2018年3月所做，并不能證明涉案作品上傳時的狀態(tài)，因此不能證明其對上傳者的真實身份進行了審核。其次，荔支公司的《信息存儲空間服務協(xié)議》約定了其“有權就主播在‘荔枝FM’發(fā)布的播客節(jié)目在全球范圍內(nèi)進行復制、匯編、傳播和推廣，許可用戶搜索、收聽、下載和使用”，說明對主播上傳的內(nèi)容享有較大的使用權限，其提供的服務已經(jīng)不限于信息存儲空間服務。荔支公司既然享有上述權利，就必然應承擔相應的義務，其應當對主播在其平臺發(fā)布的節(jié)目承擔更高的注意義務。最后，荔支公司在信息存儲空間服務協(xié)議中對于主播發(fā)布的播客節(jié)目的知識產(chǎn)權作了約定，說明其已經(jīng)意識到主播發(fā)布的節(jié)目中可能會存在知識產(chǎn)權的侵權問題?！袄笾M”上存有大量的主播上傳的有聲小說的音頻并可以下載，本案涉及的即為篇幅較長的有聲小說，且有多個不同的主播上傳涉案小說音頻，荔支公司作為提供網(wǎng)絡服務的平臺應當意識到這類音頻極有可能會存在著作權侵權問題，但對此卻未積極主動采取任何預防侵權的合理措施，亦未盡到合理的注意義務。
　　綜上，荔支公司作為網(wǎng)絡服務提供者，其對用戶上傳的節(jié)目未盡到合理的注意義務，主觀上具有過錯，故不能適用信息存儲空間“避風港”規(guī)則免除承擔賠償責任。雖然協(xié)議約定了“因播客節(jié)目或其內(nèi)容引起的第三方權利主張，由主播自行解決并承擔全部的法律責任，與荔支公司無關”。但上述內(nèi)容系荔支公司與主播之間對于侵權責任承擔的約定，該約定不能對抗第三方。故荔支公司認為其僅系提供信息網(wǎng)絡存儲空間的網(wǎng)絡服務提供者，因而不應承擔侵權賠償責任的意見，不予采納。
　　三、荔支公司應當承擔的民事責任
　　荔支公司是“荔枝FM”的經(jīng)營者，其侵害了玄某公司對涉案小說享有的信息網(wǎng)絡傳播權，依法應當承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。鑒于荔支公司已經(jīng)刪除涉案有聲小說，玄某公司撤回判令停止侵權的訴訟請求，一審法院予以準許。關于荔支公司應當承擔的經(jīng)濟損失，權利人向公眾免費傳播作品，并不意味著他人可以免費行使著作權人的權利。玄某公司的小說有部分章節(jié)免費提供給用戶，但不能相應免除荔支公司的賠償責任。同時，荔支公司免費向用戶提供作品，也不能免除其應對權利人承擔的賠償責任。鑒于玄某公司未能舉證證明其因被侵權所遭受的經(jīng)濟損失或者荔支公司因侵權所獲得的利益，故一審法院綜合考慮以下因素，酌情確定：涉案作品系長篇網(wǎng)絡小說，字數(shù)達530多萬字，在玄某公司網(wǎng)站具有較高的點擊率，大量內(nèi)容需付費后才能閱讀；涉案作品在“荔枝FM”上的傳播時間持續(xù)一年多；涉案作品在荔支公司平臺上的章節(jié)數(shù)；荔支公司網(wǎng)站的經(jīng)營規(guī)模和影響力、荔支公司侵權行為的性質及主觀過錯程度等。玄某公司主張的公證費未提供票據(jù)，但確實申請了公證證據(jù)保全，故酌情確定公證費。玄某公司僅提供了律師費發(fā)票復印件，鑒于其確實聘請律師參與訴訟，根據(jù)案件情況、律師工作量等酌情予以支持。
　　綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第九條第一款、第十五條第一款第六項、第三十六條第三款，《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第十二項、第十一條第一款、第二款、第四款、第四十八條第一項、第四十九條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款、第二款、第二十六條，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第一款、第三款、第八條第一款、第九條、第十二條的規(guī)定，判決如下：一、荔支公司應于判決生效之日起十日內(nèi)賠償玄某公司經(jīng)濟損失及合理開支共計10,000元；二、駁回玄某公司的其余訴訟請求。
　　本院二審期間，當事人未提交新證據(jù)。
　　對一審法院查明的事實，本院予以確認。
　　本院認為，結合雙方當事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點主要在于：一、上訴人的行為是否構成侵權；二、一審判賠金額是否合理。
　　關于爭議焦點一，首先，上訴人有權就主播在“荔支FM”發(fā)布的播客節(jié)目在全球范圍內(nèi)進行復制、匯編、傳播和推廣，可見上訴人并不僅僅是將主播上傳的作品通過該平臺向公眾提供，其對主播上傳的內(nèi)容享有較大的使用權限，提供的服務已不限于存儲空間服務。其次，上訴人在其文化欄目項下單獨設置有“有聲書”頻道，應當知道其網(wǎng)站中存在大量有聲小說音頻。本案中，三個主播上傳了眾多涉案作品音頻，其中或是主播的播客名為“全職高手の有聲小說”、“《全職高手》有聲小說”，或是主播上傳的音頻名為“[有聲小說]全職高手”，均以一定方式標識所涉上傳音頻為全職高手有聲小說。且前述節(jié)目項下均涉及眾多音頻，也在一定程度上體現(xiàn)了系為篇幅較長的有聲小說。上訴人作為提供網(wǎng)絡服務的平臺，應當注意到該些音頻可能存在的著作權侵權問題，但對此卻未采取任何措施預防侵權行為的發(fā)生以及防止侵權后果的擴大，未盡到相應的注意義務。綜上，本案中上訴人未盡到與其提供的服務相適應的注意義務，對于涉案侵權音頻的傳播未采取任何預防或避免侵權發(fā)生的措施，幫助了侵權后果的擴大，原審認定其行為構成幫助侵權，并無不當，本院予以確認。關于避風港規(guī)則的適用，指網(wǎng)絡服務提供者不知道其網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，在收到被侵權人的通知后及時采取了必要措施的，不承擔賠償責任。本案中，上訴人對于侵權行為的發(fā)生主觀上具有過錯，并不適用避風港規(guī)則。上訴人的該項上訴理由，不能成立，本院不予支持。
　　關于爭議焦點二，在被上訴人因被侵權所遭受的實際損失以及上訴人因侵權所獲的經(jīng)濟利益均無法證明時，一審法院適用法定賠償，綜合考量涉案作品的類型、知名度、侵權持續(xù)時間、侵權行為的性質、主觀過錯程度、維權支出的合理性等因素，對經(jīng)濟損失及合理費用予以酌定，所確定的判賠金額并無不當，亦在人民法院自由裁量范圍內(nèi)，本院對此予以確認。
　　綜上，上訴人荔支公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費50元，由廣州荔支網(wǎng)絡技術有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：黃旻若

書記員：凌??崧