原告：廣州卡某某企業(yè)管理有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：唐瓊林，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：張林，男。
　　委托訴訟代理人：楊莉，上海市浩信律師事務(wù)所律師。
　　被告：柳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣東省汕頭市。
　　委托訴訟代理人：柳林明(系柳某某父親)，住廣東省汕頭市。
　　被告：上海尋夢信息技術(shù)有限公司，住所地上海市長寧區(qū)。
　　法定代表人：孫沁，董事長。
　　委托訴訟代理人：趙慶，北京金誠同達(dá)(上海)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：許中華，北京金誠同達(dá)(上海)律師事務(wù)所律師。
　　原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司(以下簡稱卡某某公司)與被告柳某某、上海尋夢信息技術(shù)有限公司(以下簡稱尋夢公司)虛假宣傳糾紛一案，本院于2018年11月15日立案后，依法適用普通程序。本院于2018年12月14日公開開庭進(jìn)行了審理。原告卡某某公司的委托訴訟代理人張林、楊莉、被告柳某某及其委托訴訟代理人柳林明、尋夢公司的委托訴訟代理人趙慶到庭參加訴訟。審理中，雙方當(dāng)事人申請庭外和解無果，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　卡某某公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1.柳某某、尋夢公司立即停止虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；2.柳某某賠償卡某某公司經(jīng)濟(jì)損失及合理開支共計(jì)20萬元(含律師費(fèi)25,000元、公證費(fèi)680元);3.本案受理費(fèi)由柳某某、尋夢公司共同承擔(dān)。
　　事實(shí)和理由：卡某某公司系第XXXXXXX號、第XXXXXXX號等“卡某某”系列注冊商標(biāo)的專用權(quán)人，其經(jīng)營的卡某某化妝品自2001年誕生起在各大電商平臺的旗艦店廣有銷售并獲得多項(xiàng)榮譽(yù)，具有較高的知名度和美譽(yù)度。尋夢公司系拼多多APP的實(shí)際運(yùn)營者，柳某某在“拼多多”APP開設(shè)名為“不二的新妝”的網(wǎng)絡(luò)店鋪(以下簡稱涉案店鋪)，在銷售美容五件套系列商品(以下簡稱涉案商品)時(shí)使用“比卡某某還好用”的宣傳語(以下簡稱被控宣傳用語)，使消費(fèi)者對涉案商品的性能、質(zhì)量產(chǎn)生誤解，嚴(yán)重?fù)p害卡某某公司的商譽(yù)，構(gòu)成虛假宣傳。鑒于該虛假宣傳行為與柳某某的銷售行為具有直接關(guān)聯(lián)，故應(yīng)當(dāng)按照柳某某的獲利確定卡某某公司的經(jīng)濟(jì)損失，即以截止公證取證之時(shí)的銷售數(shù)量35,766件為基數(shù)，折算銷售金額約為236,055.60元，再按照73%的利潤率對其獲利予以確定。綜上，訴至本院望判如所請。審理中，卡某某公司確認(rèn)被控宣傳用語已被刪除。另表示，若法院認(rèn)為其主張的柳某某獲利計(jì)算方法難以成立，則申請適用法定賠償確定其具體經(jīng)濟(jì)損失金額。
　　柳某某辯稱：1.涉案商品的品牌為蘇卡那，被控宣傳用語確有夸張和吹噓成分，但不足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者的誤解，不應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳；2.其使用被控宣傳用語并非故意，在收到訴狀前已刪除，且涉案商品銷售時(shí)間短，銷售量少，利潤率僅10%，因此卡某某公司主張的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額明顯過高；3.卡某某公司主張合理開支中的律師費(fèi)并非專為本案支出，還涉及多起其他案件，全額主張缺乏事實(shí)依據(jù)。
　　尋夢公司辯稱：1.其僅是拼多多APP的電商平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不是實(shí)際生產(chǎn)或銷售商，故其主體不適格；2.若法院認(rèn)定其主體適格，其在訴訟前已察覺到涉案侵權(quán)行為并要求柳某某刪除，已盡到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的及時(shí)、合理的注意義務(wù)，且目前相關(guān)侵權(quán)鏈接亦已刪除，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：
　　一、卡某某公司相關(guān)情況
　　卡某某公司成立于2009年4月2日，注冊資本為300萬元，經(jīng)營范圍為商務(wù)服務(wù)。
　　2017年5月6日，卡某某公司經(jīng)受讓獲得第XXXXXXX號“卡某某carslan”、第XXXXXXX號“卡某某”注冊商標(biāo)，核定使用商品均為第3類的化妝品等。
　　卡某某公司及旗下的部分卡某某化妝品獲2008年度《女友》百萬讀者最喜愛的十大彩妝品牌、2013、2015、2016中國化妝品藍(lán)玫獎年度風(fēng)云品牌、2015年度PCLADY美麗先鋒大獎、年度人氣大獎、2016中國化妝品細(xì)分品類排行榜彩妝品類TOP1、2016中國化妝品百強(qiáng)電商、2017十大創(chuàng)新營銷獎(廣東)、2017中國區(qū)品牌足跡消費(fèi)者首選十大品牌彩妝類、2013AILI愛麗時(shí)尚網(wǎng)年度美妝大獎、COSMO年度美容達(dá)人推薦產(chǎn)品大獎等榮譽(yù)。
　　2016年8月29日，億邦動力網(wǎng)刊載《818化妝品銷量榜單卡某某保潔成贏家》一文，記載“818大促線上化妝品增81%，卡某某以7.27%的份額成為彩妝TOP1”。2016年11月16日，中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)刊載《2017年中國化妝品行業(yè)市場規(guī)模預(yù)測及發(fā)展趨勢分析》一文，記載“彩妝：……韓束、卡某某等國產(chǎn)品牌份額快速提升……”彩妝市場份額前20品牌，大眾國產(chǎn)品牌中卡某某位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐網(wǎng)分別刊載《[卡某某]眾多網(wǎng)紅推薦的這款素顏霜，為什么這么好用？》《全能偶像任某某，卡某某首席推薦官！是他》。2017年2月24日，南方網(wǎng)刊載《“國民彩妝”領(lǐng)跑外資卡某某底妝銷量全網(wǎng)第一》，卡某某在2016年1月TOP10品牌位列第六，市場份額5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市場份額4.81%。騰訊網(wǎng)刊載《一個(gè)單品累計(jì)銷售40億元！這9款化妝品憑啥成為國貨之光？》一文所列第9位為卡某某大眼睛睫毛膏，并載有“2008年，處于鼎盛時(shí)期的歌壇小天后蔡某某出任卡某某代言人，她忽閃著大眼睛的電視廣告曾鋪天蓋地在一線衛(wèi)視傳播……。”
　　卡某某公司稱其生產(chǎn)的睫毛膏、眼線筆、眉筆、修容棒最低建議零售價(jià)分別為59元、69元、35元、129元，各大電商平臺的實(shí)際銷售價(jià)為上述價(jià)格的八折。
　　二、尋夢公司及涉案店鋪情況
　　尋夢公司成立于2014年1月9日，經(jīng)營范圍為電子商務(wù)，銷售計(jì)算機(jī)軟硬件、日用百貨、服裝鞋帽等，第二類增值電信業(yè)務(wù)中的在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)等,運(yùn)營www.pinduoduo.com網(wǎng)站、拼多多APP電商平臺。www.pinduoduo.com網(wǎng)站設(shè)置有維權(quán)投訴指引欄目，設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)投訴受理情形、通知程序、爭議解決、聯(lián)系方式等常見問題解答。
　　柳某某于拼多多APP電商平臺內(nèi)開設(shè)涉案店鋪，店鋪類型為個(gè)人，主營類目為美容個(gè)護(hù)。
　　2017年4月18日至2018年9月10日，柳某某與尋夢公司在線簽署了若干版本的《拼多多平臺合作協(xié)議》，其中《拼多多平臺合作協(xié)議》V3.0版本約定“商家保證所售商品均為正牌商品，商品來源真實(shí)、合法，未侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)或其他合法權(quán)益……”。
　　三、涉案公證內(nèi)容
　　2018年1月25日，卡某某公司委托代理人在公證員監(jiān)督下使用公證處提供的手機(jī)登錄拼多多APP搜索“卡某某”，點(diǎn)擊“銷量”，在搜索結(jié)果中查詢到名為“【明星同款5件套】【睫毛膏+眼線筆+眉筆+修容棒】【比卡某某還好用】濃密防水纖長卷翹加密增長液化妝品彩妝套裝組合餐”的涉案商品。涉案商品頁面顯示，已拼35,766件，5人在拼單，可直接參與，單獨(dú)購買￥8.8，發(fā)起拼單￥6.6，商品評價(jià)4,330，全場包郵。點(diǎn)擊“進(jìn)店逛逛”，顯示店鋪名稱為“不二的新妝”，商品數(shù)量65，已拼28萬。公證處就此出具(2018)粵廣海珠第XXXX號公證書。
　　四、被控宣傳用語的存續(xù)期間及對應(yīng)涉案商品銷量
　　庭審中，尋夢公司提供服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)記錄的電子文檔、后臺操作日志各一份，并附相關(guān)說明。其中載有如下內(nèi)容：1.涉案店鋪對應(yīng)拼多多APP電商平臺的ID為XXXXXXXXX；2.被控宣傳用語在涉案店鋪中使用的期間為2017年11月18日至2018年2月8日；3.該期間內(nèi)使用被控宣傳用語共銷售7款商品，訂單筆數(shù)合計(jì)為42,262單，銷售金額合計(jì)為534,519.90元，其中退款訂單合計(jì)435件，退款金額為5,220.40元；4.2018年2月28日，被控宣傳用語被編輯修改不再使用；5.2018年12月14日，商品ID下架(禁售)。柳某某對前述內(nèi)容均無異議，但卡某某公司僅對后臺數(shù)據(jù)記錄的電子文檔及說明不持異議。
　　五、合理支出情況
　　卡某某公司提交金額為680元、備注為保全證據(jù)(2018)粵廣海珠第XXXX號的公證書發(fā)票一張。另提交金額為25,000元的律師費(fèi)發(fā)票一張。
　　六、與本案有關(guān)的其他情況
　　卡某某公司提交北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73行初XXXX號行政判決書。該判決書中判定，卡某某公司享有的第XXXXXXX號“卡某某carslan”商標(biāo)經(jīng)過長期的使用及宣傳，已于2013年12月16日前經(jīng)為公眾所熟知，達(dá)到了馳名程度。
　　以上事實(shí)有附卷證據(jù)、卡某某公司、柳某某、尋夢公司的庭審陳述以及本院審理筆錄等證實(shí)。
　　審理中，卡某某公司提交如下證據(jù)：1.告知函及相關(guān)寄送憑證一組，擬佐證被控宣傳用語不可能于2018年2月28日被修改、刪除，該時(shí)點(diǎn)仍然存續(xù)；2.百度知道“化妝品行業(yè)利潤怎么算”網(wǎng)頁打印件，擬證明化妝品行業(yè)毛利率為80%。本院注意到，有關(guān)證據(jù)1，因所載內(nèi)容包含了除涉案店鋪外的其他多家于拼多多APP電商平臺中涉嫌開展侵權(quán)經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)店鋪，且告知函的發(fā)出無法直接佐證卡某某公司在發(fā)函前對被控宣傳用語的存續(xù)狀態(tài)進(jìn)行再次核驗(yàn)，結(jié)合尋夢公司提交的后臺涉案店鋪的操作日志，本院對卡某某公司所持證明主張不予采納；有關(guān)證據(jù)2，百度百科所論述內(nèi)容的來源無法考證，其內(nèi)容與本案并無直接關(guān)聯(lián)。故本院對卡某某公司據(jù)此所持主張亦不予以采納。
　　柳某某提交進(jìn)貨價(jià)格及銷售情況說明一份，擬證明使用被控宣傳用語銷售之商品的進(jìn)價(jià)，佐證其獲利微薄。本院注意到，其并未就此出具原件，真實(shí)性難以確定；即便內(nèi)容屬實(shí)，所列商品的品名及數(shù)量均無法與涉案商品的銷售數(shù)據(jù)相對應(yīng)，故本院對此不予采納。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)前述認(rèn)定事實(shí)，柳某某在涉案店鋪中使用被控宣傳用語持續(xù)至2018年1月1日之后，故應(yīng)當(dāng)適用新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱反不正當(dāng)競爭法)。綜合各方的訴辯意見，本案存在如下爭議焦點(diǎn)：一、柳某某使用被控宣傳用語是否構(gòu)成虛假宣傳；二、倘若構(gòu)成，則柳某某、尋夢公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
　　一、柳某某構(gòu)成虛假宣傳
　　反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。本案中，柳某某通過開設(shè)于拼多多APP電商平臺中的涉案店鋪銷售化妝品套裝，系在公開市場中面向消費(fèi)公眾提供具體商品，應(yīng)視為市場競爭行為。經(jīng)營者柳某某在實(shí)施該行為時(shí)所發(fā)布、刊載的被控宣傳用語系典型的比較廣告，且方式為直接比較。雖然比較廣告不必然為法律所禁止，但仍需遵守公平、誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。司法實(shí)踐中，對采用直接比較方式的比較廣告是否構(gòu)成虛假宣傳，需要根據(jù)具體情況詳加判別，認(rèn)定的關(guān)鍵在于廣告內(nèi)容是否具有客觀依據(jù)，是否貶低了其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)。
　　本院注意到，卡某某公司旗下的卡某某彩妝品牌，先后獲得過多項(xiàng)榮譽(yù)，相應(yīng)商品具有一定的市場占有率，可以認(rèn)定其具有一定市場知名度和美譽(yù)度，居于優(yōu)勢的市場競爭地位。柳某某作為涉案商品的銷售者，理應(yīng)對此知悉，但其卻將所售涉案商品與卡某某品牌類化妝品直接比較，在無任何客觀證據(jù)佐證的情況下，徑行得出所售商品更為好用的結(jié)論，顯然貶低了卡某某品牌的同類別化妝品，誤導(dǎo)部分消費(fèi)者產(chǎn)生涉案商品質(zhì)量、效果優(yōu)于卡某某品牌化妝品的認(rèn)識，已明顯超出合理宣傳的尺度，構(gòu)成虛假宣傳。
　　二、虛假宣傳的法律責(zé)任
　　(一)停止侵權(quán)
　　根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第十五條規(guī)定，構(gòu)成虛假宣傳的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事法律責(zé)任。鑒于尋夢公司提交的后臺數(shù)據(jù)日志及操作記錄，已表明被控宣傳用語不再使用，且卡某某公司亦對此不持異議，故該行為已無責(zé)令停止之必要。卡某某公司所持對應(yīng)訴訟請求，本院不予支持。
　　(二)經(jīng)濟(jì)損失賠償
　　本案中，卡某某公司主張按照柳某某的侵權(quán)獲利來確定具體的損害賠償金額，并以銷售數(shù)量×單價(jià)金額×利潤率作為其計(jì)算公式。本案認(rèn)為,卡某某公司的前述主張難以成立，原因有二：其一，非法獲利層面，虛假宣傳與“混淆類”的商標(biāo)侵權(quán)及仿冒不正當(dāng)競爭行為有本質(zhì)不同?！盎煜悺毙袨榈姆欠ǐ@利是通過對指向性聯(lián)系要素的符號模仿，致使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知或錯(cuò)誤聯(lián)想，而達(dá)成交易來實(shí)現(xiàn)的。侵權(quán)人籍此全額、完整地獲取了本應(yīng)由權(quán)利人享有、附著于商品之上的全部利益。簡而言之，混淆獲利以現(xiàn)實(shí)交易成功達(dá)成為前提。而虛假宣傳則完全不同，正如被控宣傳用語通過直接比較，向交易對象傳達(dá)涉案商品質(zhì)量優(yōu)良的信息一樣，僅是最終交易決策形成產(chǎn)生影響的重要因素之一(例如，促使交易對象產(chǎn)生交易興趣，此外的重要因素往往還有價(jià)格、外觀、功能，甚至郵寄費(fèi)用負(fù)擔(dān))，并不必然會引導(dǎo)、甚至決定消費(fèi)者最終購買涉案商品。有鑒于此，柳某某因涉案商品成功交易而獲得的收益，亦無法徑行歸功于被控宣傳用語的使用。其二，獲利環(huán)節(jié)存在現(xiàn)實(shí)差異?？衬彻驹谕徶蟹磸?fù)提及化妝品商品利潤率較高的觀點(diǎn)，并為佐證該觀點(diǎn)自述其利潤率并提供百度網(wǎng)站所載相宜本草及美即面膜例證予以說明。本院注意到，即便相關(guān)內(nèi)容所述屬實(shí)，其利潤率亦為包含生產(chǎn)及銷售完整環(huán)節(jié)的總利潤率，而本案的虛假宣傳僅僅涉及到具體零售環(huán)節(jié)，該利潤率數(shù)據(jù)亦不可直接適用。
　　有鑒于此，本院依卡某某公司申請，適用法定賠償方式確定具體的經(jīng)濟(jì)損失賠償金額。本院綜合考量卡某某品牌擁有的知名度和美譽(yù)度，柳某某的主觀過錯(cuò)程度，柳某某的專業(yè)銷售身份及其銷售涉案商品所處的電商平臺性質(zhì)，被控宣傳用語使用的具體期間及該期間內(nèi)涉案商品的銷售數(shù)量、銷售金額，被控宣傳用語對涉案商品最終交易成功的貢獻(xiàn)比率等因素等酌情予以判定。
　　(三)合理費(fèi)用支出
　　鑒于柳某某的行為已構(gòu)成虛假宣傳，故應(yīng)對卡某某公司為制止該不正當(dāng)競爭行為而支付的合理開支予以承擔(dān)。關(guān)于公證費(fèi)，鑒于卡某某公司已當(dāng)庭提供了公證書原件及對應(yīng)發(fā)票，且相關(guān)公證確屬維權(quán)所需，故本院予以支持；至于律師費(fèi)，本院將根據(jù)卡某某公司代理律師的工作量、案件訴訟標(biāo)的額與實(shí)際判賠之比例，參照相關(guān)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)酌情予以支持。
　　根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第十五條第(一)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)、第二款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款、第十七條、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　一、被告柳某某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止不正當(dāng)競爭行為所支出的合理費(fèi)用共計(jì)85,680元；
　　二、駁回原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司的其余訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費(fèi)4,300元，由原告廣州卡某某企業(yè)管理有限公司負(fù)擔(dān)1,229元，被告柳某某負(fù)擔(dān)3,071元。
　　如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院。

審判員：王霞萍

書記員：于??是