上訴人（原審原告）廣廈建設(shè)集團有限責任公司，住所地浙江省東陽市白云街道東義路11號3樓。
法定代表人何勇，該公司董事長。
委托代理人吳斌、黃愛軍，該公司職員。
上訴人（原審被告）河北東某企業(yè)集團公司，住所地河北省石某某市裕華區(qū)槐中路329號。
法定代表人喬勝英，該公司總經(jīng)理。
委托代理人王立宏，河北新業(yè)律師事務(wù)所律師。
委托代理人韓立軍，河北新業(yè)（正定）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）石某某影樂宮集團有限責任公司，住所地河北省石某某市中山東路169號。
法定代表人韋萍，該公司總經(jīng)理。
委托代理人霍偉，該公司職員。
委托代理人李俊杰，河北濟民律師事務(wù)所律師。

上訴人廣廈建設(shè)集團有限責任公司（簡稱廣廈公司）、上訴人河北東某企業(yè)集團公司（簡稱東某公司）為與被上訴人石某某影樂宮集團有限責任公司（簡稱影樂宮）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服石某某市中級人民法院（2007）石民三初字第00139號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。上訴人廣廈公司委托代理人吳斌、黃愛軍，上訴人東某公司委托代理人王立宏、韓立軍，被上訴人影樂宮委托代理人霍偉、李俊杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2006年3月，廣廈公司與東某公司就石某某裕華影視娛樂中心工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定，開工日期為2006年4月1日，竣工日期為2007年3月26日，日歷天數(shù)為360天，合同價款37806074元。合同簽訂后，廣廈公司在建設(shè)主管部門辦理了開工手續(xù)，繳納了相應(yīng)規(guī)費，于2006年12月28日正式進場施工。合同第25.1條約定為工程量確認：承包人向工程師提交已完工程量報告的時間：每月的25日，發(fā)包人及監(jiān)理單位應(yīng)于7日內(nèi)確認，逾期視為認可。第26.1條約定：工程款（進度款）支付：雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間為按每月核定的已完工程量80%付款，工程款付至80%時停止付款，待全部工程交工驗收后，五天內(nèi)付至合同價款的97%，余3%為保修金，待保修期滿1年后1個月內(nèi)付清。簽證、聯(lián)系單、洽商的造價、審計時間為承包人提交結(jié)算書2個月內(nèi)。截止到2007年6月，廣廈公司已完成了正負零和地上一層的施工。東某公司應(yīng)當按照合同約定履行付款義務(wù)，東某公司未履行。
原審另查明，東某公司與影樂宮于2002年10月15日簽訂了《土地租賃協(xié)議》，約定由影樂宮租賃東某公司的土地使用20年，每年分一次繳納租金，并在該地塊投資7800萬元開發(fā)建設(shè)文化娛樂場所，合同期滿后，該地塊上、下面的附著物及配套設(shè)施歸東某公司所有。后雙方于2005年4月簽訂《補充協(xié)議》，確認該地塊面積共18.889畝，并對影樂宮具體投資金額、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移等具體問題進行補充，同時明確原《土地租賃協(xié)議》繼續(xù)履行。河北東某企業(yè)集團公司從未在該地塊實際投資建設(shè)。另外，2006年4月3日，東某公司向廣廈公司出具授權(quán)委托書一份，委托書載明：二零零六年三月三十日我公司與貴公司簽署了建設(shè)位于石某某建華南大街的影樂宮工程《建設(shè)工程承包合同書》。在施工過程中，由于工程設(shè)計需要局部進行調(diào)整，因此需要簽訂補充協(xié)議書，以確定貴我雙方的權(quán)利和義務(wù)。為此，我公司委托石某某影樂宮集團有限責任公司就工程進度、工程款項支付、竣工期限等諸問題與貴公司進行協(xié)商并簽訂補充協(xié)議。我公司承諾：凡以石某某影樂宮集團有限責任公司名義與貴公司簽訂的一系列與影樂宮項目有關(guān)的補充協(xié)議、項目簽證、備忘錄、工程紀要等合同性文件，我公司均予認可，上述文件視同我公司與貴公司簽署，與主合同《建設(shè)承包合同書》有同等的法律效力。
根據(jù)廣廈公司、東某公司、影樂宮的申請，原審法院委托河北冀誠祥工程造價咨詢有限責任公司對涉案工程進行鑒定。2014年8月20日，河北冀誠祥工程造價咨詢有限責任公司出具了冀誠祥基審字（2014）第8059號鑒定報告。鑒定報告載明：裕華影視娛樂中心項目工程鑒定工程總造價為23128050.00元（大寫：貳仟叁佰壹拾貳萬捌仟零伍拾元整）。其中①已完實體部分：形象進度（含安全防護文明施工費、大型機械進出場費）14920675.00元；地基處理及洽商930893.00元。②基坑開挖機護坡2674975.00元，建設(shè)單位沒有提供相關(guān)圖紙及方案，我們是按照施工方提供的施工方案計算的。已完成實體部分合計18526542.00元。③停工損失部分：人工損失1252295.00元（只有門衛(wèi)的費用計取到2014年6月30日，其他人工損失截止到資料反映的截止日期）；周轉(zhuǎn)材料租賃253696.00元；機械閑置564070.00元；木材及模板損失費1690832.00元。停工損失部分合計3760893.00元。④剩余工程繼續(xù)發(fā)生的管理費部分554621.00元。⑤其他行政收費285994.00元，與已完形象進度部分重復(fù)計費的部分，已經(jīng)在結(jié)算造價現(xiàn)場管理費中按照5%取費系數(shù)扣除。
東某公司向法院提交了2006年1月至2007年11月廣廈公司在職人員繳納社保的明細，明細表中沒有盧云飛和程軍華的繳納記錄，未提交其他分公司的社保明細。另外，該工程的實際負責人為林中華而不是盧云飛和程軍華。
原審再查明，涉案工程因為長期擱置，現(xiàn)政府規(guī)劃已經(jīng)做了更改，東某公司已明確表示不再允許影樂宮繼續(xù)施工和占用土地。影樂宮也已明確表示不再繼續(xù)施工和租賃該土地。庭審中，廣廈公司也變更了訴訟請求，要求解除合同，支付工程款并賠付違約金。
另外，影樂宮于2005年4月向廣廈公司借款100萬元，同年12月再向廣廈公司借款15萬元。影樂宮向廣廈公司支付工程款305萬元（具體時間為2007年6月8日120萬元，2007年7月8日30萬元，2008年1月31日5萬元，2008年6月10日150萬元）。影樂宮和廣廈公司對借款和支付工程款的數(shù)額及時間沒異議。借款和支付工程款相抵后，影樂宮共支付工程款190萬元。
原審法院認為：廣廈公司與東某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》以及廣廈公司與影樂宮簽訂的《補充協(xié)議》是各方當事人的真實意思表示，且不違反法律及法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。合同簽訂后，廣廈公司依約履行了施工義務(wù)，東某公司和影樂宮也應(yīng)按合同約定履行相應(yīng)付款義務(wù)，未履行已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責任。本案中，一、廣廈公司是否將涉案工程進行了非法轉(zhuǎn)包；二、廣廈公司是否有權(quán)主張利息損失和預(yù)期利益；三、關(guān)于廣廈公司直接損失1500000元問題；四、對廣廈公司和東某公司簽訂的施工合同是否應(yīng)予解除，是本案爭議的焦點。
關(guān)于廣廈公司是否將涉案工程非法轉(zhuǎn)包的問題，東某公司認為，工地負責人盧云飛、程軍華不是廣廈公司的工作人員，且具體施工是由盧云飛和程軍華負責，所以該工程屬非法轉(zhuǎn)包。廣廈公司認為，盧云飛、程軍華是該公司的第五分公司工作人員，且該工程的實際負責人是林中華，而不是盧云飛和程軍華。本院認為，轉(zhuǎn)包是指，工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱的“倒手轉(zhuǎn)包”，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔技術(shù)經(jīng)濟責任的行為。本案中，東某公司提交的證明只能證明盧云飛、程軍華未在廣廈公司的總公司繳納社會保險，不能證明盧云飛、程軍華在其他分公司未繳納。另外，該工程的實際負責人是林中華，無論在施工過程中，還是在材料購買中，不僅有盧云飛等人的簽字，且均有廣廈公司的印章。這就說明廣廈公司不僅對建設(shè)項目進行了管理，且承擔了技術(shù)和經(jīng)濟責任。東某公司提交的證據(jù)不足以證明該涉案工程屬非法轉(zhuǎn)包。因此，東某公司的辯稱理由，不予采信。
關(guān)于廣廈公司是否有權(quán)主張利息損失和預(yù)期利益問題。本院認為，廣廈公司依約履行了施工義務(wù)，東某公司和影樂宮亦應(yīng)按合同約定履行付款義務(wù)。因未付款而產(chǎn)生的利息廣廈公司有權(quán)主張，應(yīng)依銀行同期貸款利率標準計算利息。至于廣廈公司主張的預(yù)期利益損失問題，該涉案工程因政府規(guī)劃變更已不能實際履行，且該工程只施工了一部分并未竣工，所以廣廈公司主張的預(yù)期利益損失無法律依據(jù)，法院不予支持。對于法院委托的河北冀誠祥工程咨詢有限責任公司出具的裕華影視娛樂中心項目造價鑒定情況報告書載明工程款等共計23128050元的鑒定結(jié)論，原審法院認為河北冀誠祥工程咨詢有限責任公司出具的裕華影視娛樂中心項目造價鑒定情況報告書是涉案工程已完工程量及停、窩工損失等綜合造價，該款項影樂宮、東某公司應(yīng)當支付。
關(guān)于廣廈公司主張1500000元直接損失問題，該損失是廣廈公司與案外人履行購銷合同時，因廣廈公司未按合同約定履行付款義務(wù)，而造成的違約金損失。影樂宮和東某公司未按期付款的行為并不必然導(dǎo)致廣廈公司的違約，影樂宮和東某公司承擔逾期付款利息后，不應(yīng)當再承擔因廣廈公司的違約而造成的損失。該違約損失是廣廈公司應(yīng)當避免而未避免所造成的，所以，廣廈公司要求影樂宮和東某公司承擔其違約損失的訴訟請求，不予支持。
關(guān)于合同是否解除問題，因為政府規(guī)劃已經(jīng)進行了更改，且東某公司已經(jīng)明確表示不再履行該合同，影樂宮要求解除合同的訴訟請求，予以支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十一條第一款（二）項、第九十七條、第一百零八條、第二百八十三條、第二百八十六條的規(guī)定，判決：一、河北東某企業(yè)集團有限公司在本判決生效后十日內(nèi)向原告廣廈建設(shè)集團有限責任公司支付工程款21228050元及利息（利息自2007年6月30日至本判決確定給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率執(zhí)行）；二、被告石某某影樂宮集團有限責任公司對上述第一項承擔連帶清償責任；三、駁回原告廣廈建設(shè)集團有限責任公司其他訴訟請求。案件受理費172495元、保全費5000元、鑒定費150000元石某某影樂宮集團有限責任公司負擔252495元，原告廣廈建設(shè)集團有限責任公司負擔75000元。
本院二審查明事實除與原審一致外，另查明，影樂宮與廣廈公司于2005年4月23日簽訂承諾書，雙方約定影樂宮在收到廣廈公司100萬元借款后三個月內(nèi)歸還借款并完成影樂宮二宮（裕華影視娛樂中心）的全部招投標工作，且雙方按2004年7月5日雙方簽訂的《施工總承包協(xié)議》履行，否則按月息1.2%支付所借款額的本息。2006年8月3日，影樂宮再向廣廈公司借款15萬元，并出具借條“今借廣廈建設(shè)集團有限責任公司河北分公司人民幣壹拾五萬整”。

本院認為，本案二審存在如下爭議焦點：一、涉案工程是否進行了非法轉(zhuǎn)包；二、東某公司是否為涉案工程的建設(shè)單位，是否應(yīng)當承擔工程款的給付義務(wù)；三、欠付工程款的利息問題；四、影樂宮向廣廈公司的借款是否應(yīng)在本案已付工程款中沖抵，是否應(yīng)當計算利息；五、廣廈公司主張的150萬元直接損失與本案欠付工程款是否有關(guān)。
關(guān)于涉案工程是否進行了非法轉(zhuǎn)包的問題。東某公司上訴主張本案工程具體施工由盧云飛和程軍華負責，該二人不是廣廈公司的員工，工程屬非法轉(zhuǎn)包，并提交了廣廈公司在職人員繳納社保的明細，用以證明盧云飛和程軍華非廣廈公司人員。本院認為，首先，繳納社會保險并不是勞動者與用工單位存在勞動關(guān)系的唯一證明，現(xiàn)東某公司僅憑廣廈公司在職人員繳納社保的明細這份證據(jù)難以證實盧云飛和程軍華不是廣廈公司的人員。其次，本案建設(shè)工程施工合同的當事人為廣廈公司和東某公司，在實際施工過程也是以廣廈公司的名義施工，該工程的實際負責人是廣廈公司的工作人員林中華，且施工過程中的聯(lián)系單和對外材料購買、租賃手續(xù)均是以廣廈公司的名義簽署或蓋章。故東某公司提供的證據(jù)難以證明本案工程屬非法轉(zhuǎn)包，對東某公司該項上訴理由，本院不予支持。
關(guān)于東某公司是否為本案建設(shè)單位，應(yīng)否承擔工程款的給付義務(wù)問題。東某公司上訴主張本案的真正建設(shè)單位為影樂宮，原審認定東某公司是本案實際建設(shè)單位，承擔工程款支付義務(wù)屬事實認定不清。本院認為，東某公司與廣廈公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律及法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。東某公司與影東宮簽訂的《土地租賃合同》及《補充協(xié)議》約定，合同期滿后，該地塊上、下面的附著物及配套設(shè)施歸東某公司所有。從上述證據(jù)可以看出，東某公司既是本案工程的發(fā)包方，也對本案工程享有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，足以證明東某公司是本案的建設(shè)單位和付款主體，故東某公司否認其為本案建設(shè)單位的理由缺乏法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。
關(guān)于本案工程款的利息問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算?！钡谑藯l規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間為應(yīng)付時間：（一）建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！北景钢校瑬|某公司與廣廈公司在《建設(shè)工程施工合同》中沒有對欠付工程價款利息計付的約定，原審按中國人民銀行按同期同類貸款利率計算并無不當，東某公司上訴主張按月息1.5%計算無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。另外，關(guān)于利息的起算時間，因本案工程未交付，工程價款也未結(jié)算，應(yīng)從廣廈公司起訴之日即2007年10月29日起算，原審以2007年6月30日為利息起算時間無法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
關(guān)于影樂宮向廣廈公司的借款認定問題。本案廣廈公司分別向影樂宮出借款項100萬元和15萬元。其中廣廈公司與影樂宮簽訂承諾書約定借款100萬元，承諾書的當事人是影樂宮和廣廈公司，借款用于本案工程招投標工作，借款系雙方之間的資金調(diào)劑行為，廣廈公司未在本次借貸中謀利，故廣廈公司與影樂宮公司之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護，該承諾書依法應(yīng)認定有效，借款本息應(yīng)在影樂宮支付工程款時先行抵扣，廣廈公司要求影樂宮歸還借款本金并支付利息的請求，符合法律規(guī)定，本院予以支持。經(jīng)計算，2005年4月26日廣廈公司向影樂宮付款100萬元，根據(jù)雙方約定的借款期限（借款后三個月內(nèi)歸還）和逾期還款利率（月息1.2%），截至2007年6月8日影樂宮第一次支付工程款，影樂宮應(yīng)支付1年零317天（2005年7月27日至2007年6月8日）利息269063元，借款本息與影樂宮第一次支付工程款120萬元相抵后，尚欠本金69063元。截至2007年7月8日影樂宮第二次支付工程款，影樂宮應(yīng)支付利息817元（以本金69063元為基數(shù)，自2007年6月9日起至2007年7月8日止，按月息1.2%計算），該筆100萬元借款根據(jù)影樂宮的付款情況，共產(chǎn)生利息269880元，廣廈公司上訴主張上述100萬元借款應(yīng)計算本息抵扣已付工程款的請求，本院予以支持。本案另外一筆借款15萬元未約定借款利息計算方式，故廣廈公司上訴主張對借款15萬元計算利息的理由缺乏證據(jù)支持，本院不予支持。綜上，影樂宮借款本息共計1419880元（借款100萬元＋利息269880元＋借款15萬元），該借款本息與本案工程相關(guān)，應(yīng)視為影樂宮欠付廣廈公司的工程款，并按照上述工程款利息的認定標準支付利息。另外，本案借款合同的當事人是影東宮和廣廈公司，東某公司并不知道雙方之間借款的事實，借款應(yīng)由借款人影樂宮償還，故東某公司不應(yīng)對本案的借款承擔連帶清償責任，東某公司欠付工程款為20078050元（23128050元-3050000元），東某公司關(guān)于影樂宮向廣廈公司的借款不應(yīng)由其償還的上訴請求，本院予以支持。
關(guān)于廣廈公司主張的150萬元直接損失。根據(jù)合同相對性原則，該損失與本案建設(shè)工程施工合同無關(guān)聯(lián)，系廣廈公司與案外人之間的經(jīng)濟糾紛，且東某公司和影樂宮拖欠工程款的的行為并不必然導(dǎo)致廣廈公司與案外人之間履行合同違約，原審法院對此認定并無不當，故廣廈公司該項上訴理由，本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實基本清楚，但欠付工程款數(shù)額、責任承擔和利息起算時間認定有誤，上訴人廣廈公司和東某公司部分上訴理由成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第（一）款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持石某某市中級人民法院（2007）石民三初字第00139號民事判決第三項；
二、撤銷石某某市中級人民法院（2007）石民三初字第00139號民事判決第一項、第二項；
三、河北東某企業(yè)集團公司在本判決生效后十日內(nèi)向廣廈建設(shè)集團有限責任公司支付欠付工程款20078050元及利息（利息自2007年10月29日起至本判決確定的給付之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
四、石某某影樂宮集團有限公司對上述第三項承擔連帶清償責任。
五、石某某影樂宮集團有限公司在本判決生效后十日內(nèi)向廣廈建設(shè)集團有限責任公司支付1419880元及利息（利息自2007年10月29日起至本判決確定的給付之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
如未按照本判決指定的期限內(nèi)履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費172495元、保全費5000元、鑒定費150000，共計327495元，石某某影樂宮集團有限公司負擔126247.5元，東某企業(yè)集團公司負擔126247.5元，廣廈建設(shè)集團有限責任公司負擔75000元。二審案件受理費172495元，由河北東某企業(yè)集團公司負擔65000元，石某某影樂宮集團有限公司負擔65000元，廣廈建設(shè)集團有限責任公司負擔42495元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 審　判　員　　王　巍 代理審判員　　申　毅

書記員：李冠霞