上訴人（原審被告、反訴原告）：常治，男，1979年4月6日出生，漢族，住北京市豐臺區(qū)。
委托訴訟代理人：李田園，北京中銀律師事務所律師。
委托訴訟代理人：呂亞新，河北達公律師事務所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地涿州市雙塔區(qū)東關(guān)村。
法定代表人：董建，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王紅軍，河北博典律師事務所律師。

上訴人常治因與被上訴人涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鴻盛公司）商品房銷售合同糾紛一案，不服河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初2267號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月26日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
常治上訴請求：一、撤銷原判，依法改判如下：1、確認上訴人與被上訴人2010年11月20日簽訂的《商品房買賣合同》（合同編號106638）及補充協(xié)議合法有效，并依法解除該合同；2、被上訴人返還購房首付款212221元人民幣及利息（利息以首付款212221元人民幣為本金按照中國人民銀行同期貸款利率的標準向上訴人支付自2010年11月20日開始至判決實際履行之日止的利息）；3、被上訴人承擔已付購房款一倍的賠償責任，向上訴人支付賠償金212221元人民幣；4、被上訴人承擔上訴人因房屋溢價出售所產(chǎn)生的房屋差價損失（以2017年3月當時交易價格為基準，以司法鑒定為準）；5、被上訴人承擔違約責任，按照《商品房買賣合同》的補充協(xié)議第五條第三項的約定向上訴人支付違約金70222.1元人民幣；6、被上訴人向上訴人承擔經(jīng)濟損失10萬元。二、一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院事實認定錯誤。上訴人向法庭提交的一系列證據(jù)是相互關(guān)聯(lián)的，能夠相互印證，上訴人和被上訴人簽訂了《商品房買賣合同》，理由如下：在庭審中，被上訴人認可上訴人向其交付首付款212221元，同時也認可上訴人就房屋買賣事宜進行過信訪，上訴人要求退房，但是雙方?jīng)]有達成一致，因被上訴人不同意解除已經(jīng)簽訂的《商品房買賣合同》（參看判決書第6頁），根據(jù)被上訴人承認的事實，進行推演，如果上訴人在要求退房時，上訴人和被上訴人之間沒有簽訂過《商品房買賣合同》，那么雙方就無需就《商品房買賣合同》事宜進行溝通協(xié)商，如果被上訴人和上訴人之間既然沒有簽訂過《商品房買賣合同》，那么被上訴人應該給上訴人辦理退還首付款的手續(xù)。事實上，在上訴人和被上訴人簽訂《商品房買賣合同》之后，被上訴人的銷售人員告知上訴人，《商品房買賣合同》一式四份，合同簽訂完后被上訴人的銷售人員告訴上訴人現(xiàn)在只能給我一份合同復印件，因為四份合同都需要拿到住建局備案登記和去銀行辦理貸款手續(xù)，等銀行貸款手續(xù)辦完銀行放款后才能給我一份合同原件。因此，被上訴人無法舉證出示《商品房買賣合同》原件。根據(jù)日常生活經(jīng)驗和常理，如果雙方?jīng)]有簽訂過正式的《商品房買賣合同》，為何上訴人要求退房，但是被上訴人不同意給退房。如果雙方?jīng)]有簽訂過正式的《商品房買賣合同》，就不會發(fā)生一系列就商品房交易的合同履行事宜進行信訪、協(xié)商的行為，最后，被上訴人同意繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，被上訴人的工作人員對上訴人提供的征信材料進行審核，并通知上訴人2016年9月29日前往涿州市建設銀行進行貸款面簽手續(xù)，上述事實情況，被上訴人沒有在庭審作出回應和答辯，被上訴人也無法在庭審中自圓其說。在證據(jù)充足，證據(jù)鏈條完整的情況下，證據(jù)之間能夠相互印證，證明上訴人和被上訴人之間確實存在《商品房買賣合同》，即使上訴人無法出示《商品房買賣合同》，在證據(jù)鏈完整的情況下，也發(fā)生了舉證責任轉(zhuǎn)移，一審法院應當讓被上訴人出示《商品房買賣合同》的原件，如被上訴人不出示，應當視為被上訴人不愿出示對自己不利的證據(jù)，但一審法院枉顧事實，對于上訴人提交的9份錄音證據(jù)、微信證據(jù)未作出判定和評價，僅憑上訴人無法提供《商品房買賣合同》原件，并據(jù)此判定上訴人逾期未簽訂《商品房買賣合同》，對被上訴人的訴訟請求予以支持。一審法院作出判決依據(jù)的事實存在嚴重事實認定錯誤，故應予以撤銷并改判。二、一審判決依據(jù)的證據(jù)不足。被上訴人應當對上訴人逾期未與被上訴人簽訂《商品房買賣合同》的事實負有積極的舉證責任，但被上訴人未向一審法院提交能夠證明上訴人逾期未簽訂《商品房買賣合同》的證據(jù)，一審法院據(jù)此認定雙方逾期未簽訂《商品房買賣合同》所依據(jù)的證據(jù)不足。三、一審法院審判組織和程序錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第三十九條規(guī)定，本案庭審中，參加開庭審理的只有代理審判員，審判長從未出現(xiàn)在庭審中，作為審判長按照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定是必須參加庭審的，未參加庭審不能作為合議庭的組成人員。綜上，一審法院未按照《中華人民共和國民事訴訟法》審理案件，出現(xiàn)嚴重的程序錯誤，損害了上訴人的合法訴訟權(quán)利。四、一審法院存在漏審漏判。在庭審結(jié)束后，上訴人發(fā)現(xiàn)涉案房屋沒有進行備案登記，并且已經(jīng)出售，反訴訴訟請求無法實現(xiàn)，在一審庭審后五日向一審法院遞交了變更訴訟請求書及相關(guān)證據(jù)材料，一審法院應當開庭審理，恢復法庭調(diào)查程序，但一審法院置之不理，存在漏審漏判，嚴重損害了上訴人的合法訴訟權(quán)利。
鴻盛公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人上訴請求不能成立。一、雙方?jīng)]有簽訂《商品房買賣合同》及補充協(xié)議，上訴人請求解除《商品房買賣合同》及補充協(xié)議的主張不能成立。2010年11月4日雙方簽訂《鴻盛凱旋門認購書》，上訴人認購被上訴人開發(fā)建設的鴻盛凱旋門房屋，上訴人支付認購金20000元。根據(jù)認購書第三條、第四條約定，上訴人應于2010年11月21日前到售樓處簽署《商品房買賣合同》，逾期《鴻盛凱旋門認購書》自動解除，事實上是上訴人在2010年11月21日前并沒有與被上訴人簽訂《商品房買賣合同》，因此不存在解除問題。二、一審法院不存在漏審漏判，上訴人上訴請求不能得到支持。1、上訴人的上訴請求是在一審法庭辯論終結(jié)以后提出，與其一審反訴請求大相徑庭，在二審中提出新的上訴請求因違反兩審終審制而不能成立。2、雙方之間沒有簽訂《商品房買賣合同》，被上訴人也不存在一房二賣的情形，上訴人二審訴請雙倍賠償房款、賠償損失、違約金及利息的主張沒有事實及法律依據(jù)，而且賠償項目不能并用，不能得到支持。3、依據(jù)最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，認購書不能等同于商品房買賣合同，即使因被上訴人的原因沒有簽訂《商品房買賣合同》，充其量被上訴人也只是承擔雙倍返還定金的義務。而本案并非被上訴人的原因沒有簽訂《商品房買賣合同》，被上訴人不應承擔任何違約后果。三、上訴人在上訴過程中提出的一審程序違法不屬實，在一審筆錄中已經(jīng)列明了合議庭成員，上訴人當庭沒有提出回避申請，對合議庭沒有提出異議，其關(guān)于一審程序違法主張不能成立。
鴻盛公司向一審法院起訴請求：確認原、被告已解除《鴻盛凱旋門認購書》、判令被告從原告處領取首付款212221元。
常治向一審法院反訴請求：判令被反訴人繼續(xù)履行2010年11月簽訂的《商品房買賣合同》、判令被反訴人賠償反訴人經(jīng)濟損失10萬元人民幣、訴訟費用由被反訴人承擔。
一審法院認定事實：原、被告雙方于2010年11月14日簽訂了《鴻盛凱旋門認購書》，約定被告購買原告開發(fā)的位于涿州市鴻盛凱旋門3號樓1單元2304號房屋，付款方式為銀行按揭貸款。乙方（購買方）采取銀行按揭貸款，須在簽訂合同之日起七日內(nèi)即2010年11月21日前到甲方售樓處簽訂《商品房買賣合同》，乙方同時支付總房價30%的房款，剩余房款，按銀行要求備齊按揭所需資料，于《商品房買賣合同》簽訂之日起七日內(nèi)到甲方指定銀行辦理有關(guān)按揭手續(xù)。乙方逾期不到甲方售樓處簽訂《商品房買賣合同》的，從第八日起視為自動解除認購書，乙方已付定金不退。本認購書在雙方簽訂《商品房買賣合同》并生效之日起自行終止。原告（反訴被告）涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司認為被告（反訴原告）常治逾期未與其簽訂《商品房買賣合同》，按雙方約定，認購書視為自動解除，請求確認原、被告已解除《鴻盛凱旋門認購書》、判令被告從原告處領取首付款212221元。被告（反訴原告）常治認為雙方已經(jīng)簽訂了《商品房買賣合同》（稱自己沒有商品房買賣合同原件），認購書屬自行終止，反訴請求判令被反訴人繼續(xù)履行2010年11月簽訂的《商品房買賣合同》、請求判令被反訴人賠償反訴人經(jīng)濟損失10萬元人民幣、訴訟費用由被反訴人承擔。
一審法院認為，原、被告雙方所簽訂的《鴻盛凱旋門認購書》屬雙方真實意思的表述，合法有效。法律規(guī)定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，書證應當提交原件。被告（反訴原告）常治稱雙方簽訂了《商品房買賣合同》，合同已備案，庭審中只提交了復印件。原告稱雙方未簽訂《商品房買賣合同》也不存在備案，對《商品房買賣合同》復印件不認可。因此，被告（反訴原告）常治應負舉證責任，其所稱的雙方簽訂了《商品房買賣合同》并且合同已備案，因證據(jù)不足，不予采信。依照雙方所簽訂的《鴻盛凱旋門認購書》約定，雙方逾期未簽訂《商品房買賣合同》，從2010年11月22日起應當視為自動解除認購書。綜上，原告請求確認原、被告已解除《鴻盛凱旋門認購書》、判令被告從原告處領取首付款212221元的訴求，應予支持。反訴原告請求判令被反訴人繼續(xù)履行2010年11月簽訂的《商品房買賣合同》、判令被反訴人賠償反訴人經(jīng)濟損失10萬元人民幣、訴訟費用由被反訴人承擔的反訴請求，因證據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、一百一十四條、《中人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第七十條之規(guī)定，判決：一、判決確認原告（反訴被告）涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和被告（反訴原告）常治于2010年11月14日簽訂的《鴻盛凱旋門認購書》已解除。二、本判決書生效后十日內(nèi)原告（反訴被告）涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司退還被告（反訴原告）常治購房首付款212221元。三、駁回反訴原告（被告）常治的反訴請求。原訴案件受理費4483元，反訴案件受理費4850元。共計9333元，由被告（反訴原告）常治負擔。
本院二審期間，上訴人提交《鴻盛凱旋門認購書》復印件一份，證明上訴人已經(jīng)簽訂了買賣合同，認購書已經(jīng)履行完畢，此認購書第五條約定“該認購書自簽訂商品房買賣合同并生效之日起，該認購書自行終止”，據(jù)此本案不存在被上訴人所述認購書已解除的理由及依據(jù)，同時證明了該認購書與被上訴人所提供的認購書不一致，上訴人所提供的認購書為復印件，被上訴人提供的也是復印件，證實上訴人與被上訴人簽訂商品房買賣合同之日被上訴人就已經(jīng)收回了認購書的原件，上訴人是在2010年11月21日前簽訂的商品房買賣合同，符合鴻盛凱旋門認購書中第三款付款日期的要求，證據(jù)形成完整鏈條。被上訴人質(zhì)證稱，對證明目的不認可，在認購書第三條第二項約定雙方應于2010年11月21日前簽訂商品房買賣合同，第四條約定逾期未簽訂商品房買賣合同的自2010年11月22日起認購書自動解除，雙方在2010年11月21日前及之后從未簽訂商品房買賣合同，認購書依據(jù)雙方約定的解除條件已經(jīng)解除，上訴人依據(jù)該材料提到的雙方簽訂了商品房買賣合同沒有事實及證據(jù)支持。二審查明的其他案件事實與一審認定事實一致。

本院認為，關(guān)于雙方是否簽訂了《商品房買賣合同》，法律規(guī)定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，書證應當提交原件。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，上訴人主張雙方簽訂了《商品房買賣合同》，并提交了合同復印件、交付認購金收據(jù)、交付首付款收據(jù)、《鴻盛凱旋門認購書》復印件及錄音證據(jù)和微信聊天記錄，以證明雙方確實簽訂了《商品房買賣合同》，但其并未提交合同原件，且合同復印件并未載明簽署日期，以上證據(jù)不足以證實上訴人所主張的其在交納首付款的當天雙方簽訂了《商品房買賣合同》的事實，其上訴主張因缺乏充分證據(jù)證實，不予采信。關(guān)于一審程序問題，一審庭審筆錄中明確載明，開庭前法庭宣布了合議庭組成人員，上訴人并未提出異議，且上訴人未提供其他證據(jù)證明合議庭組成人員違反法律規(guī)定，其上訴理由不予支持。關(guān)于一審法院是否存在漏審漏判，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第二百三十二條規(guī)定，當事人增加訴訟請求應當在案件受理后法庭辯論結(jié)束前提出，本案上訴人在一審庭審結(jié)束五日后向一審法院申請變更訴訟請求沒有法律依據(jù)，其上訴理由不予支持。綜上，上訴人的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4483元，由上訴人常治負擔。
本判決為終審判決。

審判長 張國安
審判員 張書明
審判員 李國慶

書記員： 霍思雨