左某
楊勇
劉某
李霞（湖北京中金律師事務所）

上訴人（原審被告）左某。
委托代理人楊勇，系左某丈夫之弟。
被上訴人（原審原告）劉某。
委托代理人李霞，湖北京中金律師事務所律師。
上訴人左某因與被上訴人劉某保證合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶民二初字第00009號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年3月1日受理后，依法組成合議庭，于2016年4月8日公開開庭進行了審理。
上訴人左某的委托代理人楊勇，被上訴人劉某的委托代理人李霞到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
劉某一審請求判決左某承擔保證責任，代陳某償還借款500000元，并從2013年11月17日起按照每日700元的標準支付違約金至清償之日止，計算至起訴之日為14700元，左某支付劉某為實現(xiàn)債權而支出的律師費22000元，本案訴訟費由左某負擔。
左某在原審中辯稱，借款人陳某向劉某的借款被本院（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書認定為刑事詐騙，該借款合同應為無效，本案雙方之間的保證合同也無效，左某不應承擔保證責任。
原判認定，2012年12月16日，劉某與陳某（因犯詐騙罪被本院判處無期徒刑）簽訂一份《借款協(xié)議書》，約定陳某向劉某借款500000元周轉，期限五個月（2012年10月16日至2013年3月15日）；陳某將位于鳳鳴公寓十三樓面積129.28平方米的住宅及鄂HJA811號車作借款抵押（陳某將購房合同、交款收據、車輛登記證交給劉某）。
還約定，陳某如未按期償還借款則每日按借款金額的千分之三支付違約金。
左某作為擔保人在協(xié)議上簽名并捺印。
合同簽訂當日，劉某通過中國建設銀行為陳某（賬號6227＊＊＊＊4861）轉款500000元，陳某為劉某出具借款借據，左某在借款協(xié)議書和借據上的擔保人處簽字、捺印。
同時，左某為劉某出具《擔保具結書》，左某承諾對陳某的上述借款承擔連帶保證責任，保證范圍為借款本金、違約金、賠償金以及出借人為實現(xiàn)債權的訴訟費、律師費、差旅費等費用，保證期間至借款人還清借款本金和利息。
借款到期后，陳某未償還借款，劉某、陳某、左某遂于2013年5月16日協(xié)商將借款期限延展至2013年11月16日，到期后，陳某仍未償還借款。
陳某因涉嫌犯詐騙罪于2013年8月27日被荊門市公安局東寶分局刑事拘留，同年9月24日被執(zhí)行逮捕。
2015年2月6日，陳某被本院以犯詐騙罪判處無期徒刑。
本院（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書第33頁左某的證言，認定陳某向劉某詐騙500000元。
關于保證合同是否有效。
原判認為，首先，陳某、周一萍與劉亞龍的借款行為并未被（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書認定為詐騙犯罪，可以認定陳某在與劉某簽訂借款合同過程中實施了欺詐行為，根據《中華人民共和國合同法》第五十四條 ?第二款 ?”一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”的規(guī)定，該借款合同屬于可撤銷合同，劉某享有撤銷權，但其明確表示放棄撤銷權，并主張借款合同有效，因此，借款人陳某的欺詐并不必然導致其與劉某簽訂的借款合同無效；其次，最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定”借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不必然無效。
人民法院應當根據合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力”，即借貸行為構成犯罪也不必然導致合同無效。
前述規(guī)定中第十四條規(guī)定的民間借貸合同無效的情形有”（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違反社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的”；《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?規(guī)定的合同無效情形包括”（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。
本案中，陳某的借款行為雖然構成詐騙罪，但并不符合《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條及合同法第五十二條規(guī)定的合同無效情形，借款合同應屬有效合同。
保證合同作為借款合同的從合同，其亦是本案雙方真實意思的表示，不存在擔保法第三十條規(guī)定”（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證”的保證無效情形，保證合同亦屬有效合同，左某作為連帶保證責任人應該按照保證合同約定履行義務。
債務人陳某在借款期限屆滿后，未按照約定償還借款，左某應該對陳某的上述債務向劉某承擔連帶保證責任，其承擔保證責任償還債務后，依法享有對債務人陳某的追償權。
左某提出的保證合同無效，不應承擔保證責任的抗辯理由，缺乏事實及法律依據，一審法院不予采納。
關于劉某主張的違約金及律師費問題。
對于違約金，劉某主張以借款本金從借款逾期之日（2013年11月17日）起按照日萬分之十四的標準支付違約金，因借款合同約定了違約金，且違約金屬于保證范圍，故劉某要求左某承擔借款人陳某的違約金符合合同約定。
雖然劉某主張的日萬分之十四的標準未超過合同約定的日千分之三的違約金標準，但超過了最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》保護的年利率24%的最高限額，對超出部分請求不予支持。
對于律師費，雖然保證合同將律師費納入保證責任范圍，劉某也提交了委托代理合同證明其應當支出的律師費，但律師費屬于劉某因借款人違約造成的損失，也應受到前述司法解釋規(guī)定的逾期利息、違約金或其他費用總計不應超過年利率24%的約束，在已按年利率24%的最高限額支持違約金的情況下，對于劉某主張的22000元律師費不予支持。
綜上，左某應當向劉某承擔保證責任，償還債務人陳某借款本金500000元，并從2013年11月17日起按照年利率24﹪支付違約金至清償之日止，對于劉某主張超出該標準的違約金及律師費不予支持。
依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十四條 ?第二款 ?、第一百零七條 ?，《中華人民共和國擔保法》第十八條 ?、第二十一條 ?、第三十條 ?，最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條、第十四條、第三十條之規(guī)定，判決:一、左某于判決生效之日起十日內向劉某承擔保證責任，償還債務人陳某的借款500000元，并支付違約金（以500000元為本金從2013年11月17日起按照年利率24%計算至清償之日止）；二、駁回劉某的其他訴訟請求。
如未按判決書指定的期間履行金錢給付義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費9753元，減半收取4876.5元，由劉某負擔376.5元，左某負擔4500元。
左某不服原審判決，向本院提起上訴稱，一、原判認定事實錯誤，借款人陳某未參加訴訟，未查清陳某已支付多少本金和利息，還欠多少錢；二、一審程序嚴重違法，一審庭審中左某明確表示不接受調解，但本案以”當事人申請庭外和解期間5個月”的理由將審限延長，本案一審適用簡易程序并沒有這么長的審限；三、原判適用法律錯誤，1、最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條是指少部分有效，并不全部作無效處理，一審法官望文生義；2、前述司法解釋第十四條第一款第（四）項是違背社會公序良俗的借貸合同無效，陳某的詐騙行為違背社會公序良俗，應認定合同無效；3、合同法第五十二條第一款第（三）項規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的的合同無效，陳某就是以借貸合同這一合法形式掩蓋詐騙錢財?shù)姆欠康?，故合同無效；4、如果認定本案借款合同有效，則陳某不應以詐騙罪進行刑事處罰。
請求二審法院撤銷原判，駁回劉某的訴訟請求，或將本案發(fā)回重審，一、二審案件訴訟費由劉某承擔。
劉某辯稱，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求二審法院駁回左某的上訴請求。
二審中，劉某提交一份還款明細，證明借款人陳某從2012年10月17日至2013年7月18日按月息4分支付利息，每月20000元，共支付10個月。
左某質證認為，該證據是劉某單方制作的，實際利率是多少，已經支付多少利息，只有陳某知道，需將陳某追加為本案當事人才能查清，其認可陳某付了利息，但很可能不止付了這么點利息，4分的利息違背國家相關金融法規(guī)的規(guī)定，應以刑事案件中公安機關確認的為準。
本院認為，《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?規(guī)定了合同無效的五種情形，本案借款合同并不符合這五種情形。
合同系雙方意思表示一致達成的協(xié)議，是雙方共同的民事法律行為，借款人陳某涉及詐騙犯罪，是其單方實施的行為，劉某并不知曉，其作為出借人，詐騙顯然不是其合同目的，因此，本案借款合同不屬于以合法形式掩蓋非法目的。
陳某雖涉及詐騙犯罪，但刑法的罪名規(guī)定并非民法上的效力性強制性規(guī)定，故不能因合同一方實施的行為屬于犯罪而認定合同無效，否則不利于保護合同相對方的合法權益。
《中華人民共和國合同法》第五十四條 ?規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
據此，合同守法一方可選擇有利于維護自身權益的方式處分合同。
原判認定本案借款合同屬于可撤銷合同符合前述規(guī)定。
原判在認定合同效力時適用了最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條及第十四條，該司法解釋系在本案一審審理期間施行，按照《中華人民共和國立法法》第九十三條 ?關于法不溯及既往的規(guī)定，本案并不適用該司法解釋，即使按照該司法解釋的規(guī)定，本案借款合同的內容亦不違反社會公序良俗，故對左某認為借款合同因借款人陳某系詐騙犯罪而無效，導致保證合同無效的主張不予支持。
關于本案的還款事實，劉某在二審庭審中認可本案借款與（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書中第4頁、第6頁認定的彭繼強以公司名義將劉某的錢借出500000元是同一筆，結合刑事判決書第4頁及第6頁的內容，可以認定陳某已還款225000元。
劉某在二審庭審中也認可陳某按月息4.5分支付利息，每月還款22500元，共支付10個月。
左某對還款數(shù)額不予認可，并稱陳某不出庭，其不清楚陳某已還款金額。
本院認為，民事訴訟的舉證原則為誰主張誰舉證，左某對于還款并未提交證據，其應承擔舉證不能的后果。
最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第一百二十六條 ?規(guī)定，對于連帶責任保證，債權人可以選擇將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將二者作為共同被告提起訴訟。
本案涉及的保證是連帶責任保證，債務人陳某并非是必須共同參與訴訟的當事人，左某認為陳某應出庭的理由不能成立。
本案中，還款數(shù)額已被生效的刑事判決書認定，劉某自認的數(shù)額與刑事判決書認定的內容一致，左某亦未舉證陳某退賠贓款情況，因此，對本案借款的還款數(shù)額以刑事判決書認定及劉某自認的還款情況予以確認。
陳某于2012年10月16日借款500000元，借期5個月，借款同期中國人民銀行公布的六個月貸款年利率為5.6﹪，而月息4.5分超出了銀行同類貸款利率的四倍，根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定，超出部分不予支持。
故以第一個月為例，應付利息為9333.33元（5000005.6﹪4÷12），陳某支付22500元，多付13166.67元，抵扣本金后尚欠本金486833.33元，第二個月以486833.33元為本金依此方式計算，至2013年3月15日借款到期時止，尚欠本金431662.58元。
到期后陳某未還款，按借款協(xié)議約定，應按借款金額日千分之三支付違約金，至2013年5月16日借款展期時，已逾期兩月，約定的違約金標準超出法律規(guī)定范圍，超出部分不予支持。
按前述方法計算，至2013年5月15日，下欠本金為402508.39元。
此后，借款展期至2013年11月16日，而利息僅支付至2013年8月15日，按前述方法計算，至2013年8月15日利息抵扣完畢后，本案借款下欠本金為356704.39元，2013年8月16日至2013年11月16日間的利息為20641.29元（356704.39元5.6﹪4÷36093天）。
借款到期后，陳某未償還，劉某請求以每日700元計算違約金，雖在借款協(xié)議約定的借款金額日千分之三的范圍內，但明顯超出法律規(guī)定的銀行同類貸款利率四倍的標準，對超出部分不予支持，違約金應以356704.39元為本金，從2013年11月17日起，按同期中國人民銀行公布的同類貸款利率的四倍計算至清償之日止。
左某作為連帶責任保證人，應對以上款項承擔保證責任。
綜上，借款人陳某雖成立詐騙犯罪，但本案借款合同并不因此無效，劉某也未撤銷借款合同，因此借款合同屬有效合同，擔保合同亦有效，左某應承擔連帶保證責任，其承擔保證責任后，有權向債務人陳某追償。
二審中劉某認可本案存在還款致一審查明事實出現(xiàn)變化，故對于實際應還款數(shù)額應重新計算。
依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十四條 ?第二款 ?、第一百零七條 ?、第二百零五條 ?，《中華人民共和國擔保法》第十八條 ?、第二十一條 ?、第三十條 ?，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下:
撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶民二初字第00009號民事判決；
二、左某于本判決生效之日起十日內向劉某承擔保證責任，償還債務人陳某截止2013年11月16日的下欠本金356704.39元、下欠利息20641.29元，并以356704.39元為本金從2013年11月17日起按照同期中國人民銀行公布的同類貸款利率的四倍計算違約金至清償之日止；
三、駁回劉某的其他訴訟請求。
一審案件受理費9167元，減半收取4583.5元，由左某負擔3262元，劉某負擔1321.5元；二審案件受理費8870元，由左某負擔6313元，劉某負擔2557元。
本判決為終審判決。

本院認為，《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?規(guī)定了合同無效的五種情形，本案借款合同并不符合這五種情形。
合同系雙方意思表示一致達成的協(xié)議，是雙方共同的民事法律行為，借款人陳某涉及詐騙犯罪，是其單方實施的行為，劉某并不知曉，其作為出借人，詐騙顯然不是其合同目的，因此，本案借款合同不屬于以合法形式掩蓋非法目的。
陳某雖涉及詐騙犯罪，但刑法的罪名規(guī)定并非民法上的效力性強制性規(guī)定，故不能因合同一方實施的行為屬于犯罪而認定合同無效，否則不利于保護合同相對方的合法權益。
《中華人民共和國合同法》第五十四條 ?規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
據此，合同守法一方可選擇有利于維護自身權益的方式處分合同。
原判認定本案借款合同屬于可撤銷合同符合前述規(guī)定。
原判在認定合同效力時適用了最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條及第十四條，該司法解釋系在本案一審審理期間施行，按照《中華人民共和國立法法》第九十三條 ?關于法不溯及既往的規(guī)定，本案并不適用該司法解釋，即使按照該司法解釋的規(guī)定，本案借款合同的內容亦不違反社會公序良俗，故對左某認為借款合同因借款人陳某系詐騙犯罪而無效，導致保證合同無效的主張不予支持。
關于本案的還款事實，劉某在二審庭審中認可本案借款與（2014）鄂荊門刑初字第00021號刑事判決書中第4頁、第6頁認定的彭繼強以公司名義將劉某的錢借出500000元是同一筆，結合刑事判決書第4頁及第6頁的內容，可以認定陳某已還款225000元。
劉某在二審庭審中也認可陳某按月息4.5分支付利息，每月還款22500元，共支付10個月。
左某對還款數(shù)額不予認可，并稱陳某不出庭，其不清楚陳某已還款金額。
本院認為，民事訴訟的舉證原則為誰主張誰舉證，左某對于還款并未提交證據，其應承擔舉證不能的后果。
最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第一百二十六條 ?規(guī)定，對于連帶責任保證，債權人可以選擇將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將二者作為共同被告提起訴訟。
本案涉及的保證是連帶責任保證，債務人陳某并非是必須共同參與訴訟的當事人，左某認為陳某應出庭的理由不能成立。
本案中，還款數(shù)額已被生效的刑事判決書認定，劉某自認的數(shù)額與刑事判決書認定的內容一致，左某亦未舉證陳某退賠贓款情況，因此，對本案借款的還款數(shù)額以刑事判決書認定及劉某自認的還款情況予以確認。
陳某于2012年10月16日借款500000元，借期5個月，借款同期中國人民銀行公布的六個月貸款年利率為5.6﹪，而月息4.5分超出了銀行同類貸款利率的四倍，根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定，超出部分不予支持。
故以第一個月為例，應付利息為9333.33元（5000005.6﹪4÷12），陳某支付22500元，多付13166.67元，抵扣本金后尚欠本金486833.33元，第二個月以486833.33元為本金依此方式計算，至2013年3月15日借款到期時止，尚欠本金431662.58元。
到期后陳某未還款，按借款協(xié)議約定，應按借款金額日千分之三支付違約金，至2013年5月16日借款展期時，已逾期兩月，約定的違約金標準超出法律規(guī)定范圍，超出部分不予支持。
按前述方法計算，至2013年5月15日，下欠本金為402508.39元。
此后，借款展期至2013年11月16日，而利息僅支付至2013年8月15日，按前述方法計算，至2013年8月15日利息抵扣完畢后，本案借款下欠本金為356704.39元，2013年8月16日至2013年11月16日間的利息為20641.29元（356704.39元5.6﹪4÷36093天）。
借款到期后，陳某未償還，劉某請求以每日700元計算違約金，雖在借款協(xié)議約定的借款金額日千分之三的范圍內，但明顯超出法律規(guī)定的銀行同類貸款利率四倍的標準，對超出部分不予支持，違約金應以356704.39元為本金，從2013年11月17日起，按同期中國人民銀行公布的同類貸款利率的四倍計算至清償之日止。
左某作為連帶責任保證人，應對以上款項承擔保證責任。
綜上，借款人陳某雖成立詐騙犯罪，但本案借款合同并不因此無效，劉某也未撤銷借款合同，因此借款合同屬有效合同，擔保合同亦有效，左某應承擔連帶保證責任，其承擔保證責任后，有權向債務人陳某追償。
二審中劉某認可本案存在還款致一審查明事實出現(xiàn)變化，故對于實際應還款數(shù)額應重新計算。

依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十四條 ?第二款 ?、第一百零七條 ?、第二百零五條 ?，《中華人民共和國擔保法》第十八條 ?、第二十一條 ?、第三十條 ?，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下:
撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶民二初字第00009號民事判決；
二、左某于本判決生效之日起十日內向劉某承擔保證責任，償還債務人陳某截止2013年11月16日的下欠本金356704.39元、下欠利息20641.29元，并以356704.39元為本金從2013年11月17日起按照同期中國人民銀行公布的同類貸款利率的四倍計算違約金至清償之日止；
三、駁回劉某的其他訴訟請求。
一審案件受理費9167元，減半收取4583.5元，由左某負擔3262元，劉某負擔1321.5元；二審案件受理費8870元，由左某負擔6313元，劉某負擔2557元。

審判長：王寬軍

書記員：馬詠蓮