原告：
山東省國際信托股份有限公司，住所地濟南市解放路166號，統(tǒng)一社會信用代碼9137000016304514XM。
法定代表人：王映黎，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：張文來，
湖北天明律師事務所律師。一般授權代理。
委托訴訟代理人：鄭德才，
山東省國際信托股份有限公司職工。一般授權代理。
被告：田某某，女，****年**月**日出生，土家族，湖北省宜昌市西陵區(qū)人，住西陵區(qū)
委托訴訟代理人：劉永鎮(zhèn)，
湖北久盈律師事務所律師。一般授權代理。
第三人：
宜昌弗洛伊德商務有限公司，住所地宜昌市夷陵區(qū)小溪塔街辦南村坪村，注冊號420500400002567。
法定代表人：唐芳，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：江興魁，
湖北西陵律師事務所律師。特別授權代理。
第三人：
中信逸百年融資租賃有限公司，住所地武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)魯巷綠化廣場東南側光谷資本大廈一樓，統(tǒng)一社會信用代碼91420000050041062K。
法定代表人：孫揚陽，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：向繼軍，湖北
得偉君尚律師事務所律師。一般授權代理。
委托訴訟代理人：呂ＸＸ，
湖北楚星律師事務所律師。一般授權代理。
原告
山東省國際信托股份有限公司訴被告田某某、第三人

宜昌弗洛伊德商務有限公司執(zhí)行異議之訴一案，本院于2017年9月1日立案，依
中信逸百年融資租賃有限公司申請，追加其為無獨立請求權的第三人參加訴訟，依法適用普通程序進行了審理，于2018年1月31日作出（2017）鄂0525民初835號民事判決，原告
山東省國際信托股份有限公司不服判決提起上訴，宜昌市中級人民法院于2018年5月16日作出（2018）鄂05民終1126號民事裁定，撤銷遠安縣人民法院（2017）鄂0525民初835號民事判決，發(fā)回遠安縣人民法院重新審理。本院于2018年6月11日重新立案后，依法另行組成合議庭適用普通程序公開開庭進行了審理，原告委托訴訟代理人張文來、鄭德才、被告田某某的委托訴訟代理人劉永鎮(zhèn)、第三人
中信逸百年融資租賃有限公司委托訴訟代理人向繼軍、呂ＸＸ到庭參加訴訟，第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。
原告
山東省國際信托股份有限公司向本院提出訴訟請求：1、請求法院依法確認原告對第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司抵押的宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)的土地使用權（土地使用權證號為：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號，建筑面積為16666.71平方米；宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號，建筑面積為9922.56平方米）及抵押土地上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施在拍賣價款65867500元范圍內享有優(yōu)先受償權；2、判令被告向原告返還已經發(fā)放的執(zhí)行款56182393元，并由被告對已經發(fā)放的執(zhí)行款，自發(fā)放之日至實際返還日，按照人民銀行同期貸款利率向原告支付利息；3、本案訴訟費、律師費由被告承擔。事實和理由：原告因“山東信托?遠投7號集合資金信托計劃”，向
宜昌弘健新材料有限公司發(fā)放信托貸款本金60000000元，雙方于2013年6月13日簽訂《信托貸款合同》，第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司以其名下位于宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)的土地使用權（土地使用權證號為：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號，建筑面積為16666.71平方米；宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號，建筑面積為9922.56平方米）及抵押土地上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施為
宜昌弘健新材料有限公司提供抵押，與原告簽訂《抵押合同》，在
北京市方圓公證處對《抵押合同》辦理了公證。原告、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司共同于2013年6月14日到宜昌市夷陵區(qū)房產管理局做了土地及地上在建工程抵押登記，享有了該塊土地使用權及現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施的抵押權。因
宜昌弘健新材料有限公司沒有及時還款，原告宣布貸款提前到期，并于2013年12月3日向
北京市方圓公證處申請對
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司簽發(fā)《執(zhí)行證書》，
北京市方圓公證處于2013年12月9日，依法簽發(fā)了（2013）京方圓執(zhí)字第0089號《執(zhí)行證書》，并明確可供執(zhí)行的財產為……（2）
宜昌弗洛伊德商務有限公司提供抵押擔保的財產，即坐落于宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)的土地使用權（土地使用權證號為：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號，建筑面積為16666.71平方米；宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號，建筑面積為9922.56平方米）及抵押土地上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施等。2013年12月，原告以《執(zhí)行證書》為依據向湖北省高級人民法院申請對
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司強制執(zhí)行，湖北省高級人民法院以（2014）鄂執(zhí)指字第00002號執(zhí)行裁定書，裁定將該案指定宜昌市中級人民法院執(zhí)行。該裁定書同時列明可供執(zhí)行財產為：（1）
宜昌弘健新材料有限公司擁有的全部合法財產；（2）
宜昌弗洛伊德商務有限公司提供抵押擔保的財產，即坐落于宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)的土地使用權（土地使用權證號為：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號，建筑面積為16666.71平方米；宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號，建筑面積為9922.56平方米）及抵押土地上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施等。被告田某某與
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司、
長陽北緯三十度旅游發(fā)展有限公司、余鴻之借款合同糾紛兩案件，經宜昌市中級人民法院（2013）鄂宜昌中民一初字第00060號和00062號判決書生效判決，在宜昌中院申請強制執(zhí)行，后宜昌中院將該兩案件指定遠安縣人民法院執(zhí)行。被告在宜昌中院第00060號和00062號案件中申請采取財產保全措施，于2013年11月15日查封了第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司位于夷陵經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)宜市夷陵國用（2011）第0200050266003號、宜市夷陵國用（2011）第0200050266005號土地使用權，該查封為兩處土地的首輪查封。后遠安縣人民法院組織對兩處土地使用權及地上建筑物進行評估拍賣，最終拍賣成交價格為65867500元，原告認為，原告已經就該兩處土地及其上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施等設置了抵押權，并辦理了抵押登記，依法享有該拍賣款的優(yōu)先受償權，并向遠安縣人民法院提交了優(yōu)先受償權申請書。遠安縣人民法院審查后，以湖北省遠安縣人民法院（2017）鄂0525執(zhí)異0007號執(zhí)行裁定書認定，原告僅對拍賣款中的308400元（在建工程抵押部分）享有優(yōu)先受償權。原告認為，原告與第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司簽訂的《抵押合同》，明確約定第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司提供的抵押物為其依法所有的國有土地使用權及該抵押土地上現(xiàn)有的和未來的在建工程、建筑物、構筑物及附屬設施，《抵押財產清單》也詳細列明抵押財產類型為國有土地使用權及其在建工程，國有土地使用證號為宜市夷陵國用（2011）第0200050266003號、宜市夷陵國用（2011）第0200050266005號，面積26589.27㎡，提供的抵押財產是明確具體的，是包含兩處土地使用權在內的。原告和第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司共同辦理的抵押登記，提交的抵押價值的證明、在建工程投資金額證明、宜昌市夷陵區(qū)房屋他項權利申請審批表中的“權利價值”等材料均明確抵押財產是包括兩地土地使用權在內，抵押財產總價值為136993700元，同時，房產部門收走了該兩地土地使用權證和建設用地規(guī)劃許可證及建筑工程施工許可證的原件，說明抵押登記包括了土地使用權的抵押。《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款明確規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！睆脑摱x看，在建工程抵押是包括土地使用權抵押在內的，因此原告應當享有對全部拍賣款的優(yōu)先受償權，故訴至法院。
被告田某某辯稱，本案不適用《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規(guī)定，該規(guī)定明確界定了前置條件是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，抵押權人是“貸款銀行”，《最高人民法院關于﹝城市房地產抵押管理辦法﹞在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復》的內容是《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人，明確釋明在建工程抵押歸屬于《中華人民共和國擔保法》調整的范圍。本案抵押發(fā)生的基本事實是原告根據2013年6月13日簽訂的《信托貸款合同》向
宜昌弘健新材料有限公司發(fā)放貸款，第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司于2013年6月14日到宜昌市夷陵區(qū)房產管理局辦理的在建工程抵押登記，抵押人擔保的債權不屬于為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，而是為
宜昌弘健新材料有限公司貸款提供擔保，而原告也不是該在建工程的貸款銀行，雖然原告依照最高院的答復意見可以成為抵押權人，但是本案的抵押不屬于《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定的在建工程抵押，而應當適用《中華人民共和國擔保法》調整。根據《中華人民共和國物權法》第五條規(guī)定“物權的種類和內容，由法律規(guī)定?！薄冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》作為部門規(guī)章無權設定抵押權的內容。《中華人民共和國物權法》對于“正在建造的建筑物”設定抵押權時，并沒有規(guī)定“正在建造的建筑物”與其所占用范圍內的建設用地使用權一并抵押，根據物權法定原則，原告與第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司辦理的在建工程抵押并不及于該“正在建造的建筑物”所占用范圍內的土地使用權，原告對于在建工程抵押，因未辦理相應土地使用權抵押登記，因此不能產生對抗第三人的法律效力?！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》也未規(guī)定未完工的在建工程抵押時土地使用權隨之抵押。原告對在建工程的抵押與在建工程所占用范圍內的建設用地使用權的抵押應當依照相關法律規(guī)定分別辦理抵押登記手續(xù)。《中華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?、第四十二條第一項規(guī)定“以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門”，原告沒有依據該規(guī)定辦理土地使用權抵押登記，對土地使用權拍賣價款不享有優(yōu)先受償權。原告稱在辦理在建工程抵押登記過程中，相關部門要求原告提交了土地使用權證等相關資料，不論真假，即使原告提交了土地使用權證，也不能代替其在土地管理部門進行抵押登記的法定程序，在建工程抵押和土地使用權抵押是兩個完全不同的抵押登記事項，屬于不同的部門管理和登記。湖北省高級人民法院執(zhí)行裁定書不能作為認定原告享有土地使用權拍賣價款優(yōu)先受償權的依據，其僅僅是作了可供執(zhí)行財產包括第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司財產的描述，不是認定抵押物范圍。本案并非執(zhí)行異議之訴，而是執(zhí)行分配異議之訴。
第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司在法定期限內未提出答辯，亦未向法庭提交證據。
第三人
中信逸百年融資租賃有限公司述稱，其系涉案土地第二順序查封債權人，涉案土地拍賣價款實現(xiàn)被告?zhèn)鶛嗪?，余款應用于清償第三?br/>中信逸百年融資租賃有限公司債權，本案處理結果與第三人
中信逸百年融資租賃有限公司有直接的利害關系，其有權參加訴訟。2013年11月26日，
武漢市中級人民法院經第三人
中信逸百年融資租賃有限公司申請對涉案土地查封時，涉案土地并未設立抵押登記。2013年6月14日，原告在房產部門辦理的抵押登記類別為在建工程抵押登記，原告僅對在建工程價值具有優(yōu)先受償權。原告在辦理抵押登記時具有重大過錯，其應辦理土地抵押登記，而不應辦理在建工程抵押登記。按照《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，辦理在建工程抵押的借款人和抵押人應是同一主體，且借款資金用途必須是用于在建工程的繼續(xù)建造，本案中，借款人和抵押人不是同一主體，且資金的用途并不是在建工程的繼續(xù)建造，因此原告根據《信托貸款合同》和《抵押合同》的內容，應該是辦理土地抵押登記，而不是辦理在建工程抵押登記。原告為涉案土地第四順序查封債權人，其對涉案土地拍賣價款只能享有按照查封順序清償的權利。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。本院經審理認定事實如下：2013年6月13日，原告與
宜昌弘健新材料有限公司簽訂《信托貸款合同》，約定
宜昌弘健新材料有限公司作為借款人向原告借款60000000元，同時原告與第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司簽訂《抵押合同》，約定第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司以其位于宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)兩處國有土地的土地使用權（土地使用證號：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號、宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號）及其在建工程（建設用地規(guī)劃許可證號：地字第宜規(guī)夷用地﹝2012﹞004號、建設工程規(guī)劃許可證號：建字第宜規(guī)夷建永﹝2012﹞082-088號、建筑工程施工許可證編號：xxxx）作為抵押物為
宜昌弘健新材料有限公司上述貸款提供擔保而向原告抵押，三方就《信托貸款合同》《抵押合同》均在
北京市方圓公證處進行了公證。2013年6月14日，原告與第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司就上述抵押物在宜昌市夷陵區(qū)房產管理局辦理了在建工程抵押權登記（他項權證號：夷陵區(qū)房建字第50015號）。原告按照合同約定發(fā)放貸款后，因
宜昌弘健新材料有限公司未按約定還款，
北京市方圓公證處依原告申請于2013年12月9日出具（2013）京方圓執(zhí)字第0089號執(zhí)行證書，原告依此執(zhí)行證書向湖北省高級人民法院申請對
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司強制執(zhí)行以償還債務，湖北省高級人民法院于2014年3月4日裁定該執(zhí)行案由宜昌市中級人民法院執(zhí)行。涉及被告田某某與
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司等兩起糾紛案件由宜昌市中級人民法院審理，審理過程中，該院于2013年11月15日采取訴訟保全措施，對第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司位于宜昌市××經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)兩處國有土地的土地使用權（國有土地使用證號：宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266003號、宜市夷陵國用﹝2011﹞第0200050266005號）進行了查封，該查封為首輪查封，經審理該院分別作出（2013）鄂宜昌中民一初字第00060號判決和（2013）鄂宜昌中民一初字第00062號判決，被告田某某依生效判決向宜昌市中級人民法院申請執(zhí)行，該院裁定兩執(zhí)行案件由本院執(zhí)行，經本院對宜昌市中級人民法院查封的兩處土地及地上建筑進行拍賣，所得價款65867500元，其中土地使用權拍賣價款65559100元、在建工程拍賣價款308400元，全部留存于本院賬戶。在執(zhí)行過程中，原告作為案外人向本院提出執(zhí)行異議，認為因對該兩處土地的土地使用權及在建工程辦理有抵押登記而成立有抵押權，其對該拍賣價款享有優(yōu)先受償權，本院裁定原告僅對在建工程的拍賣價款308400元享有優(yōu)先受償權，對土地使用權的拍賣價款無優(yōu)先受償權。其后，原告向本院提起本案訴訟，請求停止對涉案土地使用權及在建工程拍賣價款的執(zhí)行，確認原告對土地使用權及在建工程拍賣所得全部價款的優(yōu)先受償權。本案訴訟過程中，被告田某某請求本院執(zhí)行部門繼續(xù)執(zhí)行并提供了相應擔保，本院執(zhí)行部門將拍賣價款中的56182393元發(fā)放給被告田某某并對其提供的擔?？钣枰詢鼋Y。原告變更訴訟請求，請求被告田某某向原告返還已經發(fā)放的執(zhí)行款，并確認其對涉案土地使用權及在建工程拍賣全部價款享有優(yōu)先受償權。另查明，涉案兩處土地上的在建工程處于正在施工狀態(tài)而未完工，土地使用權范圍包括正在建造的部分和規(guī)劃許可而未建造的部分。
武漢市中級人民法院依第三人
中信逸百年融資租賃有限公司申請強制執(zhí)行，于2013年11月26日對第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司涉案兩處土地的土地使用權進行了第二順序輪候查封。原告及其代理人鄭德才為該在建工程抵押登記是否包含了涉案兩處土地使用權問題分別向夷陵區(qū)房產管理局和國家住建部反映，國家住建部××湖北省住建廳回復，省住建廳信訪部門和夷陵區(qū)房產管理局均書面回復原告及其代理人在該局辦理的在建工程抵押登記包含了全部土地使用權，該公司已取得土地使用權的抵押權。

本院認為，原告
山東省國際信托股份有限公司以案外人身份對涉案財產的執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議以后，依法院執(zhí)行異議裁定賦予的訴權提起本案執(zhí)行異議之訴訟并無不當。其與第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司簽訂的《抵押合同》是雙方真實意思表示，依法成立。雙方在房管部門辦理了在建工程抵押登記，但未到土管部門辦理土地使用權抵押手續(xù)，且在建工程抵押登記因土管部門不知情而末起到公示排他效果，致使涉案土地被被告田某某及第三人
中信逸百年融資租賃有限公司先后申請司法部門查封，故該在建工程抵押權登記不能及于涉案土地。《中華人民共和國物權法》第一百八十二條規(guī)定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！薄冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第十一條規(guī)定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押?！钡从蟹煞ㄒ?guī)和行政規(guī)章明確規(guī)定以未完工的在建工程辦理抵押，土地使用亦隨之抵押。因此，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十條規(guī)定“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（二）建設用地使用權……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”、第一百八十七條規(guī)定“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！痹鎯H辦理了在建工程抵押登記，故僅對在建工程拍賣價款享有優(yōu)先受償權，對未辦理抵押登記的土地使用權拍賣價款不享有優(yōu)先受償權。本院執(zhí)行部門對被告田某某發(fā)放執(zhí)行款后，剩余的執(zhí)行款足以發(fā)放原告享有優(yōu)先受償的部分，故不存在由被告向原告返還執(zhí)行款并承擔利息問題。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國物權法》第一百七十九條、第一百八十條、第一百八十二條、第一百八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條、《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》第二百二十二條、第二百四十條、第三百零七條、第三百一十二條規(guī)定，判決如下：

一、確認原告
山東省國際信托股份有限公司對第三人
宜昌弗洛伊德商務有限公司位于宜昌市夷陵經濟開發(fā)區(qū)黃金卡社區(qū)的在建工程（建設用地規(guī)劃許可證號：地字第宜規(guī)夷用地﹝2012﹞004號、建設工程規(guī)劃許可證號：建字第宜規(guī)夷建永﹝2012﹞082-088號、建筑工程施工許可證編號：xxxx）所辦理的在建工程抵押合法有效，原告
山東省國際信托股份有限公司對該在建工程的拍賣價款308400元享有優(yōu)先受償權。
二、駁回原告
山東省國際信托股份有限公司的其他訴訟請求。
案件受理費322712元，由原告
山東省國際信托股份有限公司負擔。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人或者代表人的人數提出副本，上訴于湖北省宜昌市中級人民法院。

審判長 宋方權
審判員 劉友朝
審判員 張煒

書記員： 王美月