原告屈家某。
委托代理人郭德超，宜昌市伍家崗區(qū)長(zhǎng)江法律服務(wù)所法律工作者。特別授權(quán)代理。
被告鄭某某。
委托代理人姜華，湖北西陵律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
第三人李運(yùn)（系原告屈家某之子）。
第三人李丹（系原告屈家某之女）。

原告屈家某與被告鄭某某、第三人李運(yùn)、李丹健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，本院于2015年7月31日立案受理。依法適用簡(jiǎn)易程序由審判員何芹獨(dú)任審判，于2015年8月31日、2015年11月12日兩次公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告屈家某及其委托代理人郭德超，被告鄭某某及其委托代理人姜華，以及第三人李運(yùn)、李丹均到庭參加了訴訟。庭審中雙方均申請(qǐng)庭外和解，后和解未成。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告屈家某訴稱(chēng)，2015年3月18日，原告在其居住地三單元一樓空地發(fā)火生爐子，居住在該宿舍樓二單元三樓的被告認(rèn)為原告生火產(chǎn)生的煙霧對(duì)其造成了影響，便對(duì)原告破口大罵，雙方理論了幾句被告便離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。隨后，被告返回欲毆打原告子女，原告上前阻攔被被告毆打致使右臂骨折。故原告訴至法院請(qǐng)求判令被告賠償原告1、醫(yī)療費(fèi)22045.93元（含住院費(fèi)21691.13元、出院后復(fù)查費(fèi)354.8元）；2、護(hù)理費(fèi)100元一天，22天，共計(jì)2200元；3、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)30元一天，22天，共計(jì)660元；4、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)20元每天，22天，共計(jì)440元；5、誤工費(fèi)100元一天，112天，共計(jì)11200元；6、傷殘賠償金49704元；7、后續(xù)治療費(fèi)12000元；8、司法鑒定費(fèi)3200元；9、交通費(fèi)300元；10、精神損害撫慰金2000元。以上十項(xiàng)合計(jì)103749.93元。且本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
被告鄭某某辯稱(chēng)，1、原告的訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，原告的傷害系自身侵害被告而造成。2、原告訴稱(chēng)均與事實(shí)不符。實(shí)際情況是：2015年3月18日，原告及其子女在被告居住的樓下發(fā)煤火。因被告妻子患有××，經(jīng)常被其發(fā)煤火產(chǎn)生的煙熏得受不了，被告下樓買(mǎi)菜時(shí)便提醒原告他們發(fā)煤火往外面去點(diǎn)，煤煙就不會(huì)熏到被告家，以前也多次提醒過(guò)。提醒完原告就開(kāi)始罵罵咧咧的說(shuō)：“樓上其他人都受得了就你受不了！”被告買(mǎi)菜回來(lái)時(shí)依舊看見(jiàn)原告一家在原地生煤火并沒(méi)挪動(dòng)位置，煙子還在往被告家熏。于是雙方發(fā)生爭(zhēng)吵，李運(yùn)率先用手推被告，原告拿火鉗打被告并抓住被告衣服不放，李丹也上來(lái)抓住被告衣服拉扯，被告在用力甩開(kāi)他們時(shí)原告倒地。這時(shí)李運(yùn)又拿來(lái)一把鍬準(zhǔn)備打被告，被告就對(duì)李運(yùn)說(shuō)：“你打呀！”，原告從地上爬起來(lái)繼續(xù)抓住被告胳膊的衣服，李丹抓被告另一邊胳膊的衣服。被告見(jiàn)李運(yùn)拿鍬行兇，自己的雙手又被原告及其女兒抓著，被告為用力掙脫便使勁一甩，原告就摔倒在地。其女兒連忙喊來(lái)她老公，他們一家拉住被告不讓其上樓，并報(bào)了警。綜上，原告的傷害是其自身原因造成，懇請(qǐng)法院駁回其訴請(qǐng)。
經(jīng)審理查明，2015年3月18日下午17時(shí)許，租住在宜昌市伍家崗區(qū)東山大道339號(hào)1棟1單元501室的屈家某一家在該住宅樓一樓院子里生火燒蜂窩煤爐子，住在該住宅樓1棟2單元3樓的鄭某某認(rèn)為發(fā)爐火產(chǎn)生的煙霧影響到家人的生活，便下樓質(zhì)問(wèn)原告一家怎么又在樓下生火，隨即雙方發(fā)生口角，之后鄭某某便出去買(mǎi)菜了。待鄭某某買(mǎi)菜回來(lái)，見(jiàn)原告一家還在生火頓感憤怒，雙方又發(fā)生了爭(zhēng)吵。后鄭某某拿起買(mǎi)來(lái)的蔥指著李運(yùn)問(wèn)“想怎么樣？”，李運(yùn)上來(lái)推了鄭某某一把，然后雙方拉扯到一起。屈家某和李丹就來(lái)拉扯鄭某某，后被鄭某某甩滾在地。李運(yùn)見(jiàn)狀便抓起一把鐵鍬準(zhǔn)備打鄭某某，鄭某某氣急之下把頭伸過(guò)去說(shuō)：“你打呀！”，此時(shí)屈家某爬起來(lái)把鄭某某拉扯住，李運(yùn)沒(méi)有真的拿鍬打他，鄭某某為掙脫而用力一甩屈家某再次摔倒在地。當(dāng)屈家某爬起來(lái)后發(fā)現(xiàn)其右臂受傷，雙方便停止了爭(zhēng)斗，鄭某某欲離開(kāi)上樓，被李丹、李運(yùn)及后來(lái)趕到現(xiàn)場(chǎng)的李丹之夫攔住，并報(bào)了警。宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局寶塔河派出所出警將雙方當(dāng)事人帶至派出所詢(xún)問(wèn)相關(guān)情況，屈家某因受傷去宜昌市中心人民醫(yī)院進(jìn)行治療。當(dāng)日屈家某入院診斷為右肱骨下段粉碎性骨折，住院22天后于2015年4月9日出院，出院診斷同入院診斷。出院醫(yī)囑：“1、病休3月，右上肢忌劇烈活動(dòng)，石膏固定4周后拆除石膏功能鍛煉，骨折愈合后取出內(nèi)固定，注意休息，加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)；2、患肢功能鍛煉，若出現(xiàn)感染，創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，節(jié)功能差，必要時(shí)再次手術(shù)；3、定期復(fù)查（術(shù)后一月、每?jī)稍聫?fù)查至骨折愈合），如有不適及時(shí)來(lái)診?！鼻夷碁榇舜沃委熤Ц蹲≡嘿M(fèi)21691.13元、放射費(fèi)354.8元，合計(jì)22045.93元。2015年3月23日，經(jīng)宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局寶塔河派出所委托宜昌仁和司法鑒定所對(duì)屈家某本次受傷的傷情進(jìn)行了鑒定，屈家某的損傷程度鑒定為輕傷二級(jí)。2015年6月26日，經(jīng)屈家某委托，宜昌仁和司法鑒定所對(duì)其傷殘程度鑒定為十級(jí)，對(duì)其后期內(nèi)固定物取出術(shù)需人民幣12000元，對(duì)其傷后護(hù)理時(shí)間評(píng)定為90日。兩次的司法鑒定費(fèi)合計(jì)為3200元。2015年3月20日、2015年3月24日、2015年3月27日，屈家某分三次共收到鄭某某現(xiàn)金5000元。
另查明，屈家某長(zhǎng)期隨李運(yùn)在宜昌市經(jīng)營(yíng)早點(diǎn)生意。被告鄭某某為原告一家在宜昌市伍家崗區(qū)東山大道339號(hào)住宅樓的院子里生爐火的問(wèn)題與其說(shuō)過(guò)幾次。
再查明，2015年8月31日，鄭某某對(duì)屈家某治療右肱骨下段粉碎性骨折的關(guān)聯(lián)用藥明細(xì)及價(jià)格向本院提出了司法鑒定申請(qǐng)，雙方當(dāng)事人選擇的宜昌三峽司法鑒定中心于2015年10月21日出具了《退卷函》，因鑒定要求或者完成鑒定所需的技術(shù)要求超出該機(jī)構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力而決定終止鑒定。
上述事實(shí)，有《治安調(diào)解協(xié)議書(shū)》、《申請(qǐng)書(shū)》、宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局寶塔河派出所分別對(duì)屈家某、鄭某某、李運(yùn)、李丹作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》四份、出院記錄、出院診斷證明、宜昌市中心人民醫(yī)院住院患者日清單、門(mén)診通用病歷、宜昌市中心人民醫(yī)院住院醫(yī)療收費(fèi)明細(xì)單、湖北省醫(yī)療單位住院收費(fèi)票據(jù)、湖北省醫(yī)療單位門(mén)診收費(fèi)票據(jù)三張、宜昌市伍家崗區(qū)韓家壩社區(qū)居民委員會(huì)出具的《證明》、向培金的證明、《宜昌仁和司法鑒定所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》兩份、鑒定費(fèi)發(fā)票兩份、交通費(fèi)發(fā)票三十九張、現(xiàn)場(chǎng)照片七張、收條三份、電話(huà)錄音、鑒定申請(qǐng)書(shū)、《宜昌三峽司法鑒定中心退卷函》以及庭審筆錄等證據(jù)在卷佐證，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、侵權(quán)行為是否構(gòu)成；2、過(guò)錯(cuò)及責(zé)任劃分；3、損失的認(rèn)定。
1、侵權(quán)行為是否構(gòu)成。從本案查明的事實(shí)來(lái)看，原告屈家某身體受到損害的事實(shí)客觀(guān)存在，被告鄭某某為掙脫原告屈家某而用力將其甩倒在地的行為具有違法性，這一行為與原告屈家某身體受損之間存在因果關(guān)系，且行為人鄭某某有過(guò)錯(cuò)。故被告鄭某某甩開(kāi)原告屈家某致其受傷的這一行為已經(jīng)侵犯了原告屈家某的身體權(quán)、健康權(quán)。
2、過(guò)錯(cuò)及責(zé)任劃分。在本案事端的發(fā)展中，被告鄭某某存有過(guò)激的言語(yǔ)；且原告屈家某在第一次被被告鄭某某甩滾在地后，被告鄭某某就足以預(yù)見(jiàn)第二次仍會(huì)將其甩倒在地，并由此可能發(fā)生不利后果，但被告鄭某某在第二次為掙脫拉扯依然放任這種可能性的發(fā)生，最終原告屈家某因其甩脫用力過(guò)大而致傷。這一行為存在過(guò)錯(cuò)，故其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條的規(guī)定：“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！痹媲夷臣暗谌死钸\(yùn)、李丹在住宅樓的一樓院內(nèi)生爐火，產(chǎn)生的煙霧會(huì)對(duì)住在三樓的鄭某某造成一定影響，且被告鄭某某為此多番向原告屈家某一家反映過(guò)，均未得到妥善解決，本案事端的起因是由原告屈家某及第三人李運(yùn)、李丹引起；當(dāng)爭(zhēng)執(zhí)發(fā)生后，原告屈家某存在過(guò)激的語(yǔ)言；以及未居中勸解被告鄭某某與第三人李運(yùn)的糾紛，對(duì)被告鄭某某的身體也存在拉扯的不當(dāng)行為，故原告屈家某對(duì)此存在過(guò)錯(cuò)。綜合案情，原告屈家某為其損傷自行承擔(dān)60%的責(zé)任，被告鄭某某承擔(dān)40%的責(zé)任較為適宜。
三、損失的認(rèn)定，本院結(jié)合當(dāng)事人提交的證據(jù)和質(zhì)證意見(jiàn)，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，本院依法確認(rèn)以下各項(xiàng)損失：⑴醫(yī)療費(fèi)22045.93元；⑵誤工費(fèi)7071元，以住宿和餐飲業(yè)2015年平均工資收入計(jì)算，即28678元／356×90日，原告屈家某主張超出此標(biāo)準(zhǔn)的部分，本院不予支持；⑶護(hù)理費(fèi)1731元，原告屈家某主張22天住院期間的護(hù)理費(fèi)，但因未提交護(hù)理人員的工資依據(jù)由本院依法認(rèn)定，即28729元／365天×22天；⑷交通費(fèi)，根據(jù)原告屈家某所提交的票據(jù)，本院酌情認(rèn)定78元；⑸住院伙食補(bǔ)助費(fèi)660元（30元／天×22天）；⑹營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，根據(jù)醫(yī)囑對(duì)于原告屈家某所主張的440元，本院予以認(rèn)可；⑺殘疾賠償金49704元，24852元×20年×10%；⑻后續(xù)治療費(fèi)12000元；⑼司法鑒定費(fèi)3200元；⑽精神損害撫慰金，本院不予支持。上述應(yīng)支持的各項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)96930元。根據(jù)責(zé)任比例，原告屈家某應(yīng)自行承擔(dān)58158元（96930元×60%）；被告鄭某某已支付了5000元，故其還應(yīng)承擔(dān)33772元（96930元×40%－5000元）。被告鄭某某對(duì)原告屈家某本次治療的部分用藥與本案損傷的關(guān)聯(lián)性提出異議，但未向本院舉證證實(shí)，本院不予認(rèn)可。綜上，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十五條第一款第（六）項(xiàng)、第十六條、第二十六條，最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條至第二十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)民事訴訟法﹥的解釋》第九十條，以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，判決如下：

一、被告鄭某某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告屈家某各項(xiàng)損失共計(jì)33772元。
二、駁回原告屈家某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果被告鄭某某未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)820元，減半收取410元，由原告屈家某負(fù)擔(dān)246元，由被告鄭某某負(fù)擔(dān)164元。
如果不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提交上訴狀副本，上訴于湖北省宜昌市中級(jí)人民法院。

審判員 何芹

書(shū)記員： 夏夢(mèng)蝶