上訴人（原審原告）：宜昌富海建設(shè)工程有限公司，住所地：宜昌市夷陵區(qū)鄢家河村5組231號，統(tǒng)一社會信用代碼：xxxx。法定代表人：楊六英，系公司董事長。委托訴訟代理人（特別授權(quán)）：譚筆銘，湖北雄震律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：洪某某，男，生于1966年11月14日，湖北省咸豐縣人，住咸豐縣，委托訴訟代理人（特別授權(quán)）：楊奎之，咸豐縣尖山法律服務(wù)所法律工作者。

宜昌富海建設(shè)工程有限公司上訴請求：1、撤銷湖北省來鳳縣人民法院（2017）鄂2827民初1141號民事判決，改判為上訴人與被上訴人不存在勞動關(guān)系。2、案件受理費由被上訴人承擔(dān)。上訴理由：一審判決混淆了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別，判決認(rèn)定上訴人與被上訴人之間存在事實勞動關(guān)系是錯誤的。勞動關(guān)系，系指勞動者在勞動過程中與用人單位之間形成的一種相對穩(wěn)定的社會關(guān)系。而雇傭關(guān)系是指受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。區(qū)別在于：1、主體范圍不同。凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，而勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方只能是企業(yè)、事業(yè)單位或者私人企業(yè)的用人單位。2、緊密程度不同。勞動關(guān)系中，勞動者隸屬于用人單位，受其管理和約束，要求勞動者要遵守用人單位的各項制度，服從用人單位的工作安排，雙方是管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系。而雇傭勞務(wù)關(guān)系中，雙方是平等的主體關(guān)系，一方不受另一方約束（這里的約束非指合同約束，實為工作約束），工作安排上有較大的空間，不具備隸屬性。3、待遇及勞動報酬支付不同。勞動關(guān)系中，勞動者依據(jù)我國法律享有休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利等法定的權(quán)利。其勞動報酬支付是由法律規(guī)定，并具有規(guī)律性，通常是按月、足額并以現(xiàn)金的方式發(fā)放。而在雇傭勞務(wù)關(guān)系中，勞動者僅享有報酬請求權(quán)等極少的權(quán)利保障，對于享受社會保險和福利等權(quán)利只能依據(jù)雙方先前的約定才能享有。其勞動報酬支付一般是按次結(jié)清，就是在工作完成之后，由雇傭方一次性支付給受雇傭方報酬，也可以由雙方約定發(fā)放報酬的時間、方式等，并不受到勞動法律法規(guī)的強制性規(guī)定。4、勞動人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般而言，勞動關(guān)系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用人單位工作的主觀意圖，同時用人單位在招聘時也是以勞動者長期為單位提供勞動為目的，具有長期、持續(xù)、穩(wěn)定性。而雇傭關(guān)系中一般是以完成一項工作為目的，并不是在用人單位連續(xù)、穩(wěn)定地工作，所以，不具有長期、持續(xù)、穩(wěn)定的特征。5、法律適用不同。因勞動關(guān)系發(fā)生糾紛，要依據(jù)勞動法、勞動合同法以及《工傷保險條例》等勞動法律進行解決，而因雇傭勞務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛則要依據(jù)《民法通則》等民事法律進行調(diào)整。本案中，上訴人的住所地在宜昌市，此次在來××大河鎮(zhèn)承包工程，只是短期地雇傭農(nóng)民工從事相關(guān)雇傭活動，沒有依法招聘任何工人，沒有和任何人建立勞動關(guān)系。期間，因上訴人前幾天雇傭的民工陳興全臨時請假，上訴人與被上訴人約定了被上訴人只給陳興全代工3-5天，即陳興全完假后，被上訴人即退出工作崗位，雙方約定的報酬也是按每天170元另外包吃三餐。可見，雙方只存在臨時雇傭關(guān)系，而雙方均無成立勞動關(guān)系的意愿。從雙方的約定工作期限來看，被上訴人只是工作3-5天，不具有“長期、持續(xù)、穩(wěn)定”的特征，從雙方約定的報酬支付來看，不具有“其勞動報酬支付是由法律規(guī)定，并具有規(guī)律性，通常是按月、足額并以現(xiàn)金的方式發(fā)放?！钡奶卣?。因此，雙方只能存在雇傭關(guān)系，一審認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系是錯誤的，請予糾正。洪某某答辯稱，一審判決完全正確，請求二審人民法院駁回上訴人的訴訟請求。宜昌富海建設(shè)工程有限公司向一審法院起訴請求：1、確認(rèn)原告與被告之間不存在勞動關(guān)系；2、案件受理費由被告承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司承包了來××大河鎮(zhèn)扶貧建設(shè)工程八標(biāo)段公路建設(shè)工程，案外人陳興全系該工地工人。2017年4月11日，因家中有事陳興全臨時請假，工地負(fù)責(zé)人崔化丹便打電話給白水泉村原黨支部書記吳松要其幫忙找一個工人，報酬170元/天，包三餐，只做兩至三天。后吳松給被告洪某某的姐夫打電話詢問被告是否有空，講明報酬170元/天，包三餐，做三至五天。原、被告未簽定任何書面的協(xié)議。2017年4月13日，吳松帶被告進入原告承建的來××大河鎮(zhèn)扶貧建設(shè)工程八標(biāo)段項目部，由該項目管理人員崔化丹安排被告進入該工地做工，同時，崔化丹對原告說要給其買保險。2017年4月14日上午，被告在工地倒護欄拆模板時受傷，被送往來鳳縣人民醫(yī)院住院治療，于2017年5月12日出院，被告所花費的醫(yī)療費用原告公司已支付。2017年7月10日，原告向來鳳縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)原、被告之間不存在勞動關(guān)系。經(jīng)來鳳縣勞動人事爭議仲裁委員會審理后，認(rèn)為洪某某不是受陳興權(quán)的委托代班，而應(yīng)屬宜昌富海建設(shè)工程有限公司直接聘用，所從事的是有報酬的勞動，且屬宜昌富海建設(shè)工程有限公司的業(yè)務(wù)組成部分。2017年9月8日，來鳳縣勞動人事爭議仲裁委員會作出了來勞人仲裁字（2017）14號勞動仲裁裁決書，裁決宜昌富海建設(shè)工程有限公司與洪某某之間具有勞動關(guān)系。原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司不服該裁決，于2017年9月22日向湖北省來鳳縣人民法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，原、被告是否存在勞動關(guān)系的爭議問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！奔皡⒄談谏绮堪l(fā)[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！北景钢?，被告洪某某作為符合勞動主體資格的勞動者，因原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司工程需要，進入具有用工主體資格的原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司工作，并受其管理。依據(jù)原告公司的安排從事倒護欄、拆模板工作，原告按170元/天為被告支付報酬，被告所從事的工作是原告所承包的來××大河鎮(zhèn)扶貧建設(shè)工程八標(biāo)段工程的組成部分，且原告的管理人員在被告來到公司項目部當(dāng)天承諾給其買保險，被告受傷后被送往醫(yī)院住院治療，原告為其支付了醫(yī)療費。綜上，原、被告雙方雖未簽訂書面的勞動合同，但可以認(rèn)定雙方具有事實勞動關(guān)系。故原告主張被告只是去代班，從事的是臨時性工作，雙方只成立雇傭關(guān)系，不存在勞動關(guān)系的訴訟請求依據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司的訴訟請求。案件受理費10元，減半收取5元，由原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人宜昌富海建設(shè)工程有限公司因與被上訴人洪某某勞動爭議糾紛一案，不服湖北省來鳳縣人民法院（2017）鄂2827民初1141號民事判決，向本院提起上訴，本院于2018年3月19日立案后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是上訴人宜昌富海建設(shè)工程有限公司與被上訴人洪某某之間是否存在勞動關(guān)系。《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！奔皠谏绮堪l(fā)[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！北景钢校显V人與被上訴人均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，被上訴人作為符合勞動主體資格的勞動者，因上訴人工程需要，進入具有用工主體資格的上訴人工作，并受其管理。并依據(jù)上訴人的安排從事倒護欄、拆模板工作，上訴人為被上訴人支付報酬，被上訴人所從事的工作是上訴人所承包的來××大河鎮(zhèn)扶貧建設(shè)工程八標(biāo)段工程的組成部分，且被上訴人受傷后被送往醫(yī)院住院治療，上訴人為其支付了醫(yī)療費。因此，上訴人與被上訴人雖未簽訂書面勞動合同，但可以認(rèn)定雙方具有事實勞動關(guān)系。上訴人對其上訴理由在一、二審訴訟中并未提交確實充分的證據(jù)予以證明，上訴人理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審法院雖然在一審判決的本院認(rèn)為中認(rèn)定“原、被告雙方雖未簽訂書面的勞動合同，但可以認(rèn)定雙方具有事實勞動關(guān)系”。但一審法院在判條表述“駁回原告宜昌富海建設(shè)工程有限公司的訴訟請求”不妥，本院予以糾正。綜上所述，上訴人宜昌富海建設(shè)工程有限公司的上訴請求不能成立，一審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、勞社部發(fā)[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省來鳳縣人民法院（2017）鄂2827民初1141號民事判決；二、變更湖北省來鳳縣人民法院（2017）鄂2827民初1141號民事判決的判條為上訴人宜昌富海建設(shè)工程有限公司與被上訴人洪某某具有事實勞動關(guān)系。一審案件受理費10元，減半收取5元，由宜昌富海建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費10元，由宜昌富海建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

書記員（兼）　　譚學(xué)勝