天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司
王秀杰（天津融耀律師事務(wù)所）
天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司
江斌（天津融耀律師事務(wù)所）
李榮（北京北達(dá)律師事務(wù)所）
宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司
高明（湖北楚賢律師事務(wù)所）
溫建波（湖北楚賢律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司，住所地天津開(kāi)發(fā)區(qū)第二大街35號(hào)銀座大廈907室。
法定代表人:李金月，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:王秀杰，天津融耀律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)代理。
上訴人（原審被告）:天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司，住所地天津開(kāi)發(fā)區(qū)第二大街35號(hào)銀座大廈907室。
法定代表人:劉全保，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:江斌，天津融耀律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
委托訴訟代理人:李榮，北京市北達(dá)律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）:宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司，住所地興山縣古夫鎮(zhèn)高陽(yáng)大道58號(hào)。
法定代表人:李國(guó)璋，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:高明，湖北楚賢律師事務(wù)所律師，一般授權(quán)代理。
委托訴訟代理人:溫建波，湖北楚賢律師事務(wù)所律師，一般授權(quán)代理。
上訴人天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“長(zhǎng)行公司”）、天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“義聯(lián)公司”）因與被上訴人宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“興發(fā)公司”）買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服湖北省興山縣人民法院（2016）鄂0526民初172號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年11月29日受理后，依法組成由審判員楊昊擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員冀放、鄧愛(ài)民參加的合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人長(zhǎng)行公司上訴請(qǐng)求:二審依法撤銷(xiāo)一審判決第一、二、三項(xiàng)，依法改判駁回被上訴人興發(fā)公司全部訴訟請(qǐng)求；由被上訴人興發(fā)公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。
事實(shí)與理由:一、一審判決證據(jù)采納錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤。
1.被上訴人興發(fā)公司系違約方，上訴人長(zhǎng)行公司系守約方并享有先履行抗辯權(quán)，則被上訴人興發(fā)公司無(wú)權(quán)單方解除合同，雙方合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，一審判決雙方合同解除與法不符。
根據(jù)涉訴《采購(gòu)合同》約定，發(fā)貨前被上訴人興發(fā)公司共需支付2736萬(wàn)元，但事實(shí)上被上訴人興發(fā)公司僅支付1000萬(wàn)元，構(gòu)成違約。
2.上訴人長(zhǎng)行公司已經(jīng)舉證證明其積極履行了采購(gòu)貨物的義務(wù)，基于先履行抗辯權(quán)，上訴人長(zhǎng)行公司系守約方。
雙方合同約定被上訴人興發(fā)公司付合同價(jià)款90%后，上訴人長(zhǎng)行公司才交貨，否則，上訴人長(zhǎng)行公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條 ?享有先履行抗辯權(quán)。
上訴人長(zhǎng)行公司于2014年6月10日向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司購(gòu)買(mǎi)了9949.12噸硼合金方鋼，已在積極履行涉案合同，一審法院推定上訴人長(zhǎng)行公司“不能繼續(xù)履行”，與事實(shí)不符。
3.被上訴人興發(fā)公司系違約方，現(xiàn)單方起訴解約，一審判決解除合同與法不符。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?約定解除和第九十四條法定解除的規(guī)定，被上訴人興發(fā)公司違約在先的情形下，單方解約無(wú)法律依據(jù)。
4.被上訴人興發(fā)公司在未事先通知上訴人長(zhǎng)行公司的情況下，單方起訴解約不符合法律程序。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十六條 ?規(guī)定，被上訴人興發(fā)公司起訴解約前應(yīng)當(dāng)先向長(zhǎng)行公司履行解約的通知義務(wù)。
5.涉訴合同不存在履行不能的情況，合同目的亦能實(shí)現(xiàn)，一審法院應(yīng)判決繼續(xù)履行。
被上訴人興發(fā)公司履行付款義務(wù)，上訴人長(zhǎng)行公司承諾履行供貨義務(wù)。
二、在被上訴人興發(fā)公司系違約方、涉訴合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行的前提下，一審判決上訴人長(zhǎng)行公司返還1000萬(wàn)元預(yù)付款、支付違約金152萬(wàn)元，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)。
三、涉訴《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）約定硼（B）的化學(xué)成分為0.0008-0.0012，而上訴人長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂的《購(gòu)銷(xiāo)合同》約定硼（B）的化學(xué)成分為0.0008-0.0020，二者并非完全不一致，而是包含與被包含的關(guān)系，是符合涉訴合同的標(biāo)準(zhǔn)的，退一步講，即便不符，也是履行貨物瑕疵問(wèn)題，而非不交貨、不履約的問(wèn)題。
涉訴《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）的簽訂日期為2014年6月3日，鋼材總量為10000噸，上訴人與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司《購(gòu)銷(xiāo)合同》簽訂日期為2014年6月10日，鋼材總量為9949.12噸，二者基本吻合。
兩份合同第二條第二款“表面質(zhì)量”的約定完全一致，足以證明上訴人長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂的《購(gòu)銷(xiāo)合同》就是為履行涉訴《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）而準(zhǔn)備的。
《往來(lái)交易詢證函》記載“本函僅為復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算”。
該函件僅證實(shí)上訴人長(zhǎng)行公司收到被上訴人興發(fā)公司1000萬(wàn)預(yù)付款，結(jié)合雙方涉訴合同約定，即發(fā)貨前被上訴人興發(fā)公司需支付2736萬(wàn)元，在其僅支付1000萬(wàn)元預(yù)付款的情形下，應(yīng)是被上訴人興發(fā)公司尚欠上訴人長(zhǎng)行公司貨款1736萬(wàn)元，而非上訴人長(zhǎng)行公司尚欠被上訴人興發(fā)公司1000萬(wàn)余預(yù)付款。
一審判決雙方解除合同、返還預(yù)付款缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。
義聯(lián)公司辯稱(chēng):一審判決事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，同意長(zhǎng)行公司的上訴請(qǐng)求。
興發(fā)公司辯稱(chēng):一、一審認(rèn)定事實(shí)清楚，法律適用正確，請(qǐng)求法院依法駁回上訴人長(zhǎng)行公司上訴請(qǐng)求，維持原判。
二、上訴人的上訴理由是一審辯解理由的重復(fù)。
1.《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）簽訂后，被上訴人沒(méi)有違約行為，被上訴人向上訴人長(zhǎng)行公司支付1000萬(wàn)元預(yù)付款不再繼續(xù)支付的原因是上訴人長(zhǎng)行公司明確告知被上訴人無(wú)法按約履行。
因此，被上訴人有權(quán)解除合同而無(wú)需繼續(xù)履行且有權(quán)要求上訴人長(zhǎng)行公司返還預(yù)付款。
被上訴人的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及業(yè)務(wù)經(jīng)理自2014年8月起有多次、多途徑、多方式催收和對(duì)賬的文字記錄，能夠證明被上訴人所述確實(shí)存在，也能夠反駁上訴人長(zhǎng)行公司稱(chēng)其系守約方的辯解。
2.上訴人長(zhǎng)行公司稱(chēng)其有履約能力，長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂的兩份《采購(gòu)合同》系為履約準(zhǔn)備，此種辯解缺乏事實(shí)與法律基礎(chǔ)。
長(zhǎng)行公司與案外人購(gòu)買(mǎi)的貨物的標(biāo)準(zhǔn)不同，上訴人長(zhǎng)行公司與被上訴人興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》、上訴人長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂的《采購(gòu)合同》，兩份《采購(gòu)合同》中化學(xué)成分硼含量存在較大差異，上訴人長(zhǎng)行公司和二審法院須注意:硼含量提高會(huì)導(dǎo)致極限抗拉強(qiáng)度和伸長(zhǎng)率降低，相對(duì)收縮率提高，因此，兩筆交易中硼含量的差別會(huì)導(dǎo)致鋼材的用途和價(jià)格差異，絕不是上訴人長(zhǎng)行公司所說(shuō)的“稍有偏差”，上訴人長(zhǎng)行公司作為常年從事貿(mào)易業(yè)務(wù)的公司一定懂得“差之毫厘，謬以千里”的道理，正是該不顯眼的地方和其他內(nèi)容與《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）太相似才讓人有充分理由質(zhì)疑其與本案的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性。
3.《往來(lái)交易詢證函》中明確寫(xiě)明長(zhǎng)行公司欠預(yù)付款人民幣1000萬(wàn)元，很明顯這就是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，長(zhǎng)行公司予以蓋章即說(shuō)明其對(duì)與興發(fā)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行了確認(rèn)。
雖然《往來(lái)交易詢證函》中有“本函僅為復(fù)核賬目使用，并非催款結(jié)算”的字樣，但這只是審計(jì)業(yè)務(wù)中通用的格式。
同時(shí)，函件中有“需加說(shuō)明事項(xiàng)”一欄，長(zhǎng)行公司沒(méi)有任何其他說(shuō)明，也證明了其認(rèn)可該1000萬(wàn)元就是欠款，是應(yīng)該返還的，從而證明長(zhǎng)行公司早就同意了解除《采購(gòu)合同》歸還預(yù)付款的事實(shí)。
上訴人義聯(lián)公司上訴請(qǐng)求:二審依法撤銷(xiāo)一審判決第四項(xiàng)，依法改判上訴人義聯(lián)公司對(duì)本案無(wú)需承擔(dān)連帶責(zé)任；本案一、二審所有訴訟費(fèi)由被上訴人興發(fā)公司承擔(dān)。
事實(shí)與理由:一審判決證據(jù)采納錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤。
一、本案基礎(chǔ)法律關(guān)系中，被上訴人興發(fā)公司系違約方，長(zhǎng)行公司系守約方，則被上訴人興發(fā)公司無(wú)權(quán)單方解除合同，雙方合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，一審判決雙方解除合同與法不符，判決上訴人義聯(lián)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任與事實(shí)不符。
根據(jù)涉訴《采購(gòu)合同》約定，發(fā)貨前被上訴人興發(fā)公司共需支付2736萬(wàn)元，但事實(shí)上被上訴人興發(fā)公司僅支付1000萬(wàn)元，已經(jīng)構(gòu)成違約。
雙方合同約定被上訴人興發(fā)公司付合同價(jià)款90%后，上訴人長(zhǎng)行公司才交貨，故上訴人長(zhǎng)行公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條 ?享有先履行抗辯權(quán)。
且上訴人長(zhǎng)行公司于2014年6月10日向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司購(gòu)買(mǎi)了9949.12噸硼合金方鋼，已在積極履行涉案合同，一審法院推定上訴人長(zhǎng)行公司“不能繼續(xù)履行”，與事實(shí)不符。
二、本案上訴人義聯(lián)公司名為擔(dān)保方，實(shí)為簽約見(jiàn)證方，不是擔(dān)保主體，更無(wú)對(duì)應(yīng)的被擔(dān)保主體，一審判決上訴人義聯(lián)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)。
涉訴《采購(gòu)合同》簽約當(dāng)初，應(yīng)被上訴人興發(fā)公司共同邀請(qǐng)上訴人義聯(lián)公司作為合同簽約的見(jiàn)證人在合同上簽字，所以上訴人名為擔(dān)保方，實(shí)為簽約見(jiàn)證方。
本案《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）系雙務(wù)合同，被上訴人興發(fā)公司，即需方有付款義務(wù)，上訴人長(zhǎng)行公司，即供方有供貨義務(wù)，但該合同并未約定被擔(dān)保的主體是需方還是供方。
三、本案不符合“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋”第二十二條 ?第二款 ?的規(guī)定，一審判決適用法律和司法解釋錯(cuò)誤。
涉訴《采購(gòu)合同》也未約定所謂擔(dān)保的標(biāo)的、范圍、保證方式、保證期限等等擔(dān)保條款。
而《擔(dān)保法》第十三條、第十五條規(guī)定了擔(dān)保合同的法定形式和要素，可見(jiàn)，保證合同系要式合同，被上訴人興發(fā)公司欲主張保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供上訴人義聯(lián)公司簽署的具備法定要件的保證合同。
雖“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋”第二十二條 ?第二款 ?的規(guī)定:“主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
”但是，適用該司法解釋的前提應(yīng)該是主合同債權(quán)人和債務(wù)人（被擔(dān)保人）明確的情況下，諸如借貸合同這種單務(wù)合同，可以推定為主合同雖無(wú)保證條款，但以保證人身份簽章后，系為債務(wù)人向債權(quán)人提供保證，保證合同成立。
但是，本案不具備推定為保證合同的法定條件。
四、被上訴人興發(fā)公司一審?fù)徶幸膊荒茏詧A其說(shuō)地確定本案被擔(dān)保人。
五、退一步講，即便本案保證合同成立，根據(jù)一審判決認(rèn)定的保證期間，因?yàn)楸簧显V人興發(fā)公司未在法定期間向上訴人義聯(lián)公司主張權(quán)利，上訴人對(duì)本案的保證責(zé)任依法也已免除。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十五條 ?、第二十六條 ?規(guī)定，保證期間應(yīng)該為六個(gè)月，即自2014年6月17日起至2014年12月17日止，那么被上訴人2016年3月29日一審起訴時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)該期間，上訴人義聯(lián)公司保證責(zé)任已免除。
長(zhǎng)行公司辯稱(chēng):同意義聯(lián)公司的上訴意見(jiàn)。
我方認(rèn)為本案涉訴合同系雙務(wù)合同，義聯(lián)公司既沒(méi)有為供方提供擔(dān)保，也沒(méi)有為需方提供擔(dān)保，所以其承擔(dān)保證責(zé)任的法律和事實(shí)基礎(chǔ)根本不存在。
興發(fā)公司辯稱(chēng):一審的判決認(rèn)定的事實(shí)和本院認(rèn)為部分都說(shuō)得很清楚了。
我們?cè)?014年支付1000萬(wàn)元貨款后，2014年、2015年、2016年多次催收以及發(fā)放詢證函，通過(guò)一審的核實(shí)，兩個(gè)上訴人當(dāng)時(shí)都沒(méi)有提出任何異議，沒(méi)有說(shuō)不付錢(qián)，也沒(méi)有說(shuō)還要賣(mài)貨。
興發(fā)公司向一審法院起訴請(qǐng)求:1、解除原告與被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司簽訂的《采購(gòu)合同》；2、被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司立即返還原告1000萬(wàn)元預(yù)付款；3、被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司向原告支付違約金152萬(wàn)元；4、被告天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司對(duì)第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；5、本案訴訟費(fèi)用由兩被告共同承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2014年6月3日，原告興發(fā)公司為需方，被告長(zhǎng)行公司為供方，義聯(lián)公司為擔(dān)保方，三方簽訂一份《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）,約定原告興發(fā)公司向被告長(zhǎng)行公司采購(gòu)10000噸總金額為3040萬(wàn)元的硼合金鋼，約定交貨時(shí)間為2014年6月17日前送至需方指定碼頭，同時(shí)合同第二條對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量作了明確要求。
合同第六條約定，合同簽訂以后，叁個(gè)工作日內(nèi)，需方支付不低于合同總金額50%作為預(yù)付款給供方，在貨物集港前需方支付貨款總金額的40%，在貨物集港后經(jīng)過(guò)重得到準(zhǔn)確數(shù)量后，需方于三日內(nèi)支付尾款。
合同第八條對(duì)違約責(zé)任作了明確約定。
合同簽訂當(dāng)天，原告興發(fā)公司以承兌匯票的方式向被告長(zhǎng)行公司支付了1000萬(wàn)元預(yù)付款。
2014年6月10日，被告長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂編號(hào)同為DGCX20140610，數(shù)量分別為5000噸、4949.12噸，合同金額分別為15100000元、14946342.40元的《采購(gòu)合同》。
2014年5月30日，被告長(zhǎng)行公司向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司付款1100萬(wàn)元；2014年6月20日，被告長(zhǎng)行公司又向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司付款394萬(wàn)元。
2014年8月19日，原告興發(fā)公司業(yè)務(wù)人員王超向被告義聯(lián)公司法定代表人劉全保通過(guò)短信催要貨款；2015年2月26日，被告義聯(lián)公司法定代表人劉全保分別向原告興發(fā)公司領(lǐng)導(dǎo)人員周明、包良云發(fā)送手機(jī)短信，請(qǐng)求延遲還款。
2015年3月11日，原告興發(fā)公司業(yè)務(wù)人員王超通過(guò)騰訊QQ和郵箱號(hào)為ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ的郵箱向?qū)O鳳革發(fā)送《催款函》，要求于2015年6月30日前退回《采購(gòu)合同》（編號(hào):XFYL20140603）項(xiàng)下已支付的1000萬(wàn)元預(yù)付貨款。
2015年9月30日，被告長(zhǎng)行公司在《往來(lái)交易詢證函》（編號(hào):XF034）中蓋章確認(rèn)，截止2015年9月30日，欠原告興發(fā)公司1000萬(wàn)元預(yù)付賬款。
天津市濱海新區(qū)人民法院于2016年4月13日作出的（2016）津0116民初第751號(hào)《民事調(diào)解書(shū)》中載明孫鳳革為被告長(zhǎng)行公司的職員。
一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:一、關(guān)于《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）是否應(yīng)當(dāng)解除的問(wèn)題；二、關(guān)于違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)；三、關(guān)于被告義聯(lián)公司是否承擔(dān)保證責(zé)任的問(wèn)題。
一、《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同。
原告興發(fā)公司在合同簽訂當(dāng)日支付1000萬(wàn)元預(yù)付款后未再支付剩余款項(xiàng)，原告興發(fā)公司訴稱(chēng)是因?yàn)楸桓骈L(zhǎng)行公司不能按照合同約定的產(chǎn)品質(zhì)量及期限履行供貨義務(wù)而與原告興發(fā)公司口頭協(xié)商解除合同，但1000萬(wàn)元的預(yù)付款卻一直未能退還；被告長(zhǎng)行公司辯稱(chēng)其在與原告興發(fā)公司簽訂本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》后，即2014年6月10日，與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂《采購(gòu)合同》為履行與原告興發(fā)公司簽訂的本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》做了準(zhǔn)備，被告長(zhǎng)行公司沒(méi)有向原告興發(fā)公司供貨的原因是原告未能按照合同約定支付足額的預(yù)付款，是在行使先履行抗辯權(quán)。
被告長(zhǎng)行公司與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂的《采購(gòu)合同》中關(guān)于鋼材質(zhì)量對(duì)硼（B）化學(xué)成分的要求，與本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》中對(duì)硼（B）化學(xué)成分的要求并不一致，不足以證實(shí)被告長(zhǎng)行公司系為履行本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》所做準(zhǔn)備。
同時(shí)，從原告興發(fā)公司的工作人員通過(guò)短信、騰訊QQ、電子郵件等方式向被告長(zhǎng)行公司、義聯(lián)公司催要該筆預(yù)付款的記錄及被告方的短信回復(fù)情況來(lái)看，可以推定系被告長(zhǎng)行公司不能按期履行本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》，導(dǎo)致雙方合同不能繼續(xù)履行。
被告長(zhǎng)行公司辯稱(chēng)系因原告興發(fā)公司未能按照合同約定支付足額的預(yù)付款才未按期供貨的理由依據(jù)不足，不予支持。
同時(shí)，雙方的《往來(lái)交易詢證函》中載明有“數(shù)據(jù)不符及需加說(shuō)明事項(xiàng)”比較顯著的提示，而被告長(zhǎng)行公司并沒(méi)有進(jìn)行其他說(shuō)明，可以推定被告長(zhǎng)行公司認(rèn)可尚欠原告興發(fā)公司預(yù)付款1000萬(wàn)元。
被告長(zhǎng)行公司因未能按期履行合同約定的供貨義務(wù)，導(dǎo)致雙方合同目的不能實(shí)現(xiàn)，原告興發(fā)公司主張解除本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》，并要求返還預(yù)付款1000萬(wàn)元，符合法律規(guī)定，予以支持。
二、本案訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》約定被告長(zhǎng)行公司不能按合同約定時(shí)間交貨的，應(yīng)償付不能交貨部分總價(jià)5%的違約金，合同作廢。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條 ?“買(mǎi)賣(mài)合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，對(duì)原告興發(fā)公司要求被告長(zhǎng)行公司支付違約金152萬(wàn)元（3040萬(wàn)元×5%）的請(qǐng)求予以支持。
三、在訴爭(zhēng)《采購(gòu)合同》中，被告義聯(lián)公司以擔(dān)保方的名義簽字蓋章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第二十二條 ?第二款 ?“主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
”的規(guī)定，被告義聯(lián)公司依然要為《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）中的債務(wù)人承擔(dān)保證責(zé)任。
由于合同中對(duì)保證期間沒(méi)有約定，因此，依照法律規(guī)定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
原、被告同意在2014年6月解除《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603），返還預(yù)付款，由于合同中沒(méi)有明確約定保證方式和保證期間，依照法律規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，保證期間為六個(gè)月，從2014年6月17起至2014年12月17日止。
原告興發(fā)公司在2014年8月19日通過(guò)短信向被告義聯(lián)公司法定代表人劉全保進(jìn)行催款，之后又多次向同時(shí)為被告義聯(lián)公司職工的孫鳳革和劉全保催收。
原告興發(fā)公司于2016年3月起訴時(shí)，被告義聯(lián)公司的保證尚在訴訟時(shí)效期內(nèi)。
《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）雖然解除，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?“主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，被告義聯(lián)公司仍應(yīng)依法對(duì)被告長(zhǎng)行公司的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條 ?、第一百三十條 ?，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條 ?、第二十一條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?、第二十二條 ?第二款 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決:一、解除原告宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司與被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司簽訂的《采購(gòu)合同》（合同編號(hào):XFYL20140603）。
二、被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司返還1000萬(wàn)元預(yù)付款。
三、被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司向原告宜昌興發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司支付違約金152萬(wàn)元。
四、被告天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司對(duì)上述第二、三項(xiàng)中的給付義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)90920元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，共計(jì)95920元，由被告天津長(zhǎng)行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、天津義聯(lián)國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，上訴人義聯(lián)公司為支持其訴訟請(qǐng)求提供了兩組證據(jù)。
第一組證據(jù):案外人天津義聯(lián)物流發(fā)展有限公司與被上訴人興發(fā)公司關(guān)于鎳礦的付款憑證和發(fā)票（共34份），其中有一份是2015年2月26日的承兌匯票和收據(jù)，而該日期正是一審所涉最主要的證據(jù)，劉全保向周明及包良云發(fā)送的短信，證明目的是該短信內(nèi)容指向的是與本案毫無(wú)關(guān)系的鎳礦。
第二組證據(jù):從法院裁判文書(shū)網(wǎng)下載的6份生效判決，請(qǐng)法院參考。
上訴人長(zhǎng)行公司質(zhì)證稱(chēng):對(duì)該兩組證據(jù)無(wú)異議。
被上訴人興發(fā)公司質(zhì)證稱(chēng):第一組證據(jù):不屬于新證據(jù)，按照舉證規(guī)則，我們可以不予質(zhì)證，不予認(rèn)定；付款方都是天津義聯(lián)物流發(fā)展有限公司，這個(gè)公司與本案無(wú)關(guān)，劉全保在這個(gè)公司里面沒(méi)有職務(wù)，所以這份證據(jù)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，并且無(wú)法達(dá)到上訴人的證明目的；第二組證據(jù):不符合證據(jù)法定形式要求，不應(yīng)稱(chēng)作證據(jù)，與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。
本院認(rèn)為，一、關(guān)于興發(fā)公司要求解除《采購(gòu)合同》是否合法的問(wèn)題。
按照長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》約定，興發(fā)公司應(yīng)當(dāng)于2014年6月7日前支付合同貨款總金額50%的預(yù)付款即1520萬(wàn)元給長(zhǎng)行公司，興發(fā)公司在簽訂《采購(gòu)合同》的當(dāng)日向長(zhǎng)行公司支付了1000萬(wàn)元，之后未再支付預(yù)付款。
對(duì)于該事實(shí)，興發(fā)公司認(rèn)為是因?yàn)殚L(zhǎng)行公司表示不能按約供貨而與長(zhǎng)行公司達(dá)成口頭協(xié)議解除了《采購(gòu)合同》而無(wú)需繼續(xù)履行合同。
長(zhǎng)行公司認(rèn)為其已經(jīng)與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂兩份采購(gòu)硼合金方鋼的合同，已經(jīng)在為履行與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》做準(zhǔn)備。
本院認(rèn)為，首先，長(zhǎng)行公司與案外人簽訂的兩份《采購(gòu)合同》的時(shí)間是2014年6月10日，若興發(fā)公司違約在先，長(zhǎng)行公司在明知興發(fā)公司已經(jīng)違約的情況下仍舊積極備貨不符合情理，且長(zhǎng)行公司無(wú)法舉證其在長(zhǎng)達(dá)近兩年的時(shí)間里對(duì)興發(fā)公司要求繼續(xù)支付預(yù)付款的事實(shí)；其次，長(zhǎng)行公司向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司采購(gòu)的貨物品質(zhì)不符合其與興發(fā)公司約定的應(yīng)當(dāng)提供的貨物品質(zhì)，不能證明與本案有關(guān)聯(lián)性,長(zhǎng)行公司提供的證據(jù)無(wú)法達(dá)到其在明知興發(fā)公司違約的情況下為履行與興發(fā)公司簽訂的采購(gòu)合同積極備貨的證明目的；最后，興發(fā)公司自2014年至今多次向長(zhǎng)行公司催要已經(jīng)支付的1000萬(wàn)元預(yù)付款，長(zhǎng)行公司不僅沒(méi)有辯駁而且在《往來(lái)交易詢證函》中的簽章行為明確表明了其欠興發(fā)集團(tuán)1000萬(wàn)元預(yù)付賬款的事實(shí)屬實(shí)；綜上所述，長(zhǎng)行公司提供的證據(jù)不能夠達(dá)到證明興發(fā)公司構(gòu)成違約的目的，同時(shí)長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司之間的詢證函以及催收短信等內(nèi)容恰恰能夠證明長(zhǎng)行公司不能按約供貨而同意解除采購(gòu)合同的事實(shí),因此，一審法院判決解除《采購(gòu)合同》并無(wú)不當(dāng)，上訴人長(zhǎng)行公司因違約在先，無(wú)權(quán)行使先履行抗辯權(quán)，故，本院對(duì)上訴人長(zhǎng)行公司的上訴理由不予采信。
二、關(guān)于長(zhǎng)行公司是否應(yīng)承擔(dān)違約金152萬(wàn)元并返還預(yù)付款1000萬(wàn)元的問(wèn)題。
《采購(gòu)合同》第八條第一款第（一）項(xiàng)約定“供方不能按合同約定時(shí)間交貨的，應(yīng)將需方所付預(yù)付款在收到需方通知之時(shí)起兩個(gè)工作日內(nèi)退還本息；應(yīng)償付不能交貨部分貨款總價(jià)5%的違約金，合同作廢。
”長(zhǎng)行公司不能按約供貨，興發(fā)公司有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定解除《采購(gòu)合同》。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條 ?“買(mǎi)賣(mài)合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，長(zhǎng)行公司應(yīng)向興發(fā)公司支付不能交貨部分貨款（3040萬(wàn)元）5%,即152萬(wàn)元的違約金。
三、關(guān)于義聯(lián)公司是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的問(wèn)題。
在長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》中，義聯(lián)公司以擔(dān)保方的名義簽字蓋章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第二十二條 ?第二款 ?“主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
”的規(guī)定，義聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)為《采購(gòu)合同》中的債務(wù)人即長(zhǎng)行公司承擔(dān)保證責(zé)任。
《采購(gòu)合同》中對(duì)保證期間沒(méi)有約定，依照法律規(guī)定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月；《采購(gòu)合同》沒(méi)有明確約定保證方式，依照法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?“主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，義聯(lián)公司應(yīng)依法對(duì)《采購(gòu)合同》解除后長(zhǎng)行公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
綜上，上訴人長(zhǎng)行公司、義聯(lián)公司的上訴請(qǐng)求和理由均不能成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。
經(jīng)合議庭評(píng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)181840元，由上訴人長(zhǎng)行公司負(fù)擔(dān)90920元、義聯(lián)公司負(fù)擔(dān)90920。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，一、關(guān)于興發(fā)公司要求解除《采購(gòu)合同》是否合法的問(wèn)題。
按照長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》約定，興發(fā)公司應(yīng)當(dāng)于2014年6月7日前支付合同貨款總金額50%的預(yù)付款即1520萬(wàn)元給長(zhǎng)行公司，興發(fā)公司在簽訂《采購(gòu)合同》的當(dāng)日向長(zhǎng)行公司支付了1000萬(wàn)元，之后未再支付預(yù)付款。
對(duì)于該事實(shí)，興發(fā)公司認(rèn)為是因?yàn)殚L(zhǎng)行公司表示不能按約供貨而與長(zhǎng)行公司達(dá)成口頭協(xié)議解除了《采購(gòu)合同》而無(wú)需繼續(xù)履行合同。
長(zhǎng)行公司認(rèn)為其已經(jīng)與案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司簽訂兩份采購(gòu)硼合金方鋼的合同，已經(jīng)在為履行與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》做準(zhǔn)備。
本院認(rèn)為，首先，長(zhǎng)行公司與案外人簽訂的兩份《采購(gòu)合同》的時(shí)間是2014年6月10日，若興發(fā)公司違約在先，長(zhǎng)行公司在明知興發(fā)公司已經(jīng)違約的情況下仍舊積極備貨不符合情理，且長(zhǎng)行公司無(wú)法舉證其在長(zhǎng)達(dá)近兩年的時(shí)間里對(duì)興發(fā)公司要求繼續(xù)支付預(yù)付款的事實(shí)；其次，長(zhǎng)行公司向案外人唐山東鋼鋼材銷(xiāo)售有限公司采購(gòu)的貨物品質(zhì)不符合其與興發(fā)公司約定的應(yīng)當(dāng)提供的貨物品質(zhì)，不能證明與本案有關(guān)聯(lián)性,長(zhǎng)行公司提供的證據(jù)無(wú)法達(dá)到其在明知興發(fā)公司違約的情況下為履行與興發(fā)公司簽訂的采購(gòu)合同積極備貨的證明目的；最后，興發(fā)公司自2014年至今多次向長(zhǎng)行公司催要已經(jīng)支付的1000萬(wàn)元預(yù)付款，長(zhǎng)行公司不僅沒(méi)有辯駁而且在《往來(lái)交易詢證函》中的簽章行為明確表明了其欠興發(fā)集團(tuán)1000萬(wàn)元預(yù)付賬款的事實(shí)屬實(shí)；綜上所述，長(zhǎng)行公司提供的證據(jù)不能夠達(dá)到證明興發(fā)公司構(gòu)成違約的目的，同時(shí)長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司之間的詢證函以及催收短信等內(nèi)容恰恰能夠證明長(zhǎng)行公司不能按約供貨而同意解除采購(gòu)合同的事實(shí),因此，一審法院判決解除《采購(gòu)合同》并無(wú)不當(dāng)，上訴人長(zhǎng)行公司因違約在先，無(wú)權(quán)行使先履行抗辯權(quán)，故，本院對(duì)上訴人長(zhǎng)行公司的上訴理由不予采信。
二、關(guān)于長(zhǎng)行公司是否應(yīng)承擔(dān)違約金152萬(wàn)元并返還預(yù)付款1000萬(wàn)元的問(wèn)題。
《采購(gòu)合同》第八條第一款第（一）項(xiàng)約定“供方不能按合同約定時(shí)間交貨的，應(yīng)將需方所付預(yù)付款在收到需方通知之時(shí)起兩個(gè)工作日內(nèi)退還本息；應(yīng)償付不能交貨部分貨款總價(jià)5%的違約金，合同作廢。
”長(zhǎng)行公司不能按約供貨，興發(fā)公司有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定解除《采購(gòu)合同》。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條 ?“買(mǎi)賣(mài)合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，長(zhǎng)行公司應(yīng)向興發(fā)公司支付不能交貨部分貨款（3040萬(wàn)元）5%,即152萬(wàn)元的違約金。
三、關(guān)于義聯(lián)公司是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的問(wèn)題。
在長(zhǎng)行公司與興發(fā)公司簽訂的《采購(gòu)合同》中，義聯(lián)公司以擔(dān)保方的名義簽字蓋章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第二十二條 ?第二款 ?“主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
”的規(guī)定，義聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)為《采購(gòu)合同》中的債務(wù)人即長(zhǎng)行公司承擔(dān)保證責(zé)任。
《采購(gòu)合同》中對(duì)保證期間沒(méi)有約定，依照法律規(guī)定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月；《采購(gòu)合同》沒(méi)有明確約定保證方式，依照法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第十條 ?“主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，義聯(lián)公司應(yīng)依法對(duì)《采購(gòu)合同》解除后長(zhǎng)行公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
綜上，上訴人長(zhǎng)行公司、義聯(lián)公司的上訴請(qǐng)求和理由均不能成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。

經(jīng)合議庭評(píng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)181840元，由上訴人長(zhǎng)行公司負(fù)擔(dān)90920元、義聯(lián)公司負(fù)擔(dān)90920。

審判長(zhǎng)：楊昊

書(shū)記員：汪晨