上訴人（原審原告，反訴被告）：宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司，住所地宜賓市南溪區(qū)北大街242號。法定代表人：陳國柱，董事長。委托訴訟代理人：畢汝才，北京市金臺律師事務所律師。委托訴訟代理人：田奇生，北京市鈞石律師事務所律師。上訴人（原審被告，反訴原告）：北京龍貿(mào)裝飾有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)朝陽路71號19層2223。法定代表人：趙俊莉，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張玉，北京市太平洋中證律師事務所律師。委托訴訟代理人：李峰，北京市太平洋中證律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：中國建筑裝飾集團有限公司，住所地北京市海淀區(qū)三里河路15號。法定代表人：陶盛發(fā)，執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：張永會，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。系中國建筑裝飾集團有限公司法務專員。被上訴人（原審被告）：中建東方裝飾有限公司，住所地中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)東方路985號21層。法定代表人：陳明東，執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：張永會，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。系中建東方裝飾有限公司法務專員。

新鑫建筑公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判支持上訴人的一審訴訟請求。事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤；1、一審判決認定上訴人與被上訴人龍貿(mào)裝飾公司達成《跨潮河橋工程停工補償協(xié)議》，該認定與事實不符，由于被上訴人龍貿(mào)裝飾公司對停工補償金額太少，所以上訴人法定代表人沒有同意；2、一審法院未判決中建集團公司、中建東方公司承擔連帶責任屬認定事實錯誤。二、一審判決適用法律不當，一審判決未能認定被上訴人中建集團公司及中建東方公司存在違法轉(zhuǎn)包行為，沒有適用關于轉(zhuǎn)包人及違法分包人應承擔責任的法律規(guī)定屬于適用法律錯誤。龍貿(mào)裝飾公司上訴請求：依法撤銷原審判決第一項、第三項，駁回被上訴人的全部訴訟請求，依法改判被上訴人承擔未及時進駐施工現(xiàn)場和組織施工的違約金98271.00元。事實和理由：一、一審法院對于冬施費認定與合同約定嚴重不符，且有違慣例適用條件，冬施費不應予以支持；二、一審法院對上訴人龍貿(mào)裝飾公司主張的70000.00元排除在上訴人龍貿(mào)裝飾公司已支付的工程款之外，屬認定事實錯誤；三、一審法院對上訴人龍貿(mào)裝飾公司主張的違約金98271.00元未予支持，屬認定事實錯誤；四、按照被上訴人完成的工作量及雙方達成的停工補償協(xié)議，被上訴人的工程款總計為601358.60元，按80%結(jié)算的金額為481086.88元，而上訴人已經(jīng)支付了550000.00元，已經(jīng)超出了應付款項，被上訴人的訴請應全部予以駁回。中建集團公司、中建東方公司辯稱，涉案糾紛系二上訴人之間施工合同引發(fā)，不存在轉(zhuǎn)包行為，新鑫建筑公司要求承擔連帶責任無法律依據(jù)，請求駁回新鑫建筑公司上訴。新鑫建筑公司向一審法院起訴請求：1、請求判令被告龍貿(mào)裝飾公司支付原告新鑫建筑公司工程款639927.00元，由被告中建集團公司、被告中建東方公司對上述款項承擔連帶給付責任；2、請求判令被告龍貿(mào)裝飾公司支付原告新鑫建筑公司工程款利息（利息計算：自起訴之日起按年利率24%計算至判決確定的給付之日止），由被告中建集團有限公司、被告中建東方公司對上述款項承擔連帶給付責任；3、本案訴訟費由被告承擔。龍貿(mào)裝飾公司向一審法院提起反訴請求：1、判令反訴被告新鑫建筑公司承擔未及時進駐施工現(xiàn)場和組織施工的違約金98271.00元[按已經(jīng)完工程價格的20%計算（樁基432268.20元+鋼筋59087.79元）x20%=98721.00元]；2、本案反訴費由反訴被告新鑫建筑公司承擔。一審法院審理查明，2015年10月3日，新鑫建筑公司與龍貿(mào)裝飾公司簽訂《工程施工分包合同》，龍貿(mào)裝飾公司將其承包的承德金山嶺拾得大地幸福住宅小區(qū)跨潮河橋工程分包給新鑫建筑公司。合同第一條約定：工程名稱：承德金山嶺拾得大地幸福住宅小區(qū)跨潮河橋工程。第二條約定：工程承包范圍：1、承德金山嶺拾得大地幸福住宅小區(qū)跨潮河橋工程（包含：安全、質(zhì)量、進度、管理、技術等）。2、施工圖（包括變更、洽商）的所有施工工程和與之相關的措施工程；3、配合施工的各種機械、機具及輔助材料；4、臨水臨電接通及維護；5、施工結(jié)束后缺陷修補、成品保護、施工垃圾與生活垃圾清理運輸；6、現(xiàn)場料場的搭設；7、現(xiàn)場安全文明施工工作。工程內(nèi)容：包括現(xiàn)場測量放線、施工、維護、交工驗收和保修的全部工作內(nèi)容，包括施工的所有過程資料的提交。第三條約定：承包方式：采用固定總價承包的勞務協(xié)作方式。包含的內(nèi)容：指為完成質(zhì)量合格的工程項目施工所需的人工費、材料費（除甲供主要材料以外的）、機械使用費（含機具用料及運輸用機具）、腳手架搭拆費、材料二次搬運費及材料裝卸車費、勞動保護、施工隊安全文明施工、現(xiàn)場清理、夜班加班費、工人保險費、修補缺陷費用、分包管理費、風險費用、利潤、稅金等一切費用。此費用包括一個有經(jīng)驗的勞務分包方能夠預見到的費用。雙方簽訂合同后，履行過程中總價一次性包干，在合同有效期內(nèi)，任何一方不得以任何理由變更總價。第四條約定：開工日期：2015年10月10日，竣工日期：2015年12月15日工程時進度滿足甲方進度計劃要求。第六條約定：合同總價款：壹佰陸拾伍萬元（￥1650000）（詳見后附價格表）。第七條約定：工程價款結(jié)算：1、固定總價承包。2、以上總價包括成本、利潤、材機價差、政策性調(diào)整、風險、施工措施等與工程有關的一切費用?，F(xiàn)場簽證人工單價按平均計算標準算：大工為220.00元/工日,小工為130.00元/工日。第八條約定：甲方工作：負責協(xié)助乙方辦理施工人員的進出場手續(xù)，并進行入場教育。第九條約定：甲方現(xiàn)場代表：鄭鎖芳，職務：生產(chǎn)經(jīng)理。乙方代表：陳國柱，職務：勞務隊長。第十一條約定：工程款支付：1、預付款：簽訂合同后七日內(nèi)，支付合同價款的10%為預付款。2、進度款：執(zhí)行公司財務管理辦法，按現(xiàn)場確認的工程量支付實際完成量的80%為進度款。第十三條約定：竣工結(jié)算：1、工程竣工驗收經(jīng)甲方認可后，乙方必須提供這工程職工工資表及班組提成費用，由職工簽字認可的工資表，乙方在5日內(nèi)向甲方遞交完整的結(jié)算資料，雙方按照合同約定，辦理工程竣工結(jié)算。2、甲方收到乙方遞交的竣工結(jié)算資料后進行核實，給予確定或者提出修改意見，甲方確認后向乙方支付工程竣工結(jié)算款。3、結(jié)算計算方法：結(jié)算總價=合同價±洽商變更費用－甲供材料超損耗費用。4、乙方將完成的工程量報甲方，由甲方確認。對乙方未經(jīng)甲方認可，超出設計圖紙范圍和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予計算。5、工程數(shù)量的計算依據(jù)為施工圖、現(xiàn)場測量資料、施工技術規(guī)范和標準。第十五條約定：違約、索賠：1、甲方違約責任：甲方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應承擔違約責任。2、乙方違約責任：乙方應保質(zhì)保量完成合同約定的全部工作內(nèi)容，如發(fā)生承包范圍內(nèi)的未完尾項工程，乙方應按甲方的書面通知要求完成。否則甲方將另委托他人施工，所發(fā)生的費用由乙方承擔。甲方在乙方的結(jié)算款中扣除，乙方同時承擔違約責任。第十八條約定：雙方約定工期順延的情況：1、不屬于承包范圍內(nèi)的重大設計變更；2、屬于甲方原因造成的工期延誤。補充合同條款。1、工程內(nèi)容：以施工設計方案施工，圖紙中所有配套工程均由乙方全面負責。2、甲方負責協(xié)調(diào)乙方施工工程期間的相關工作關系。合同簽訂后新鑫建筑公司完成了其所承包工程中的樁基工程。龍貿(mào)裝飾公司共支付新鑫建筑公司工程款480000.00元。2015年11月12日，新鑫建筑公司發(fā)函給龍貿(mào)裝飾公司，內(nèi)容為：《潮河大橋窩工費用函》致：北京龍貿(mào)裝飾有限公司潮河大橋工程項目經(jīng)理部：我隊于2015年9月10日到施工現(xiàn)場，于2015年10月3日簽訂施工合同，合同約定后我隊組織人員、機械到場，工人住所及生活設施配備到位，我隊協(xié)助貴部高壓電纜拉設及鋼筋硬化場地到位，施工方案編制及測量資料上報等工作。但因征地糾紛不能正常施工，現(xiàn)階段仍不具備正常施工條件。窩工費用計算日期為：簽訂合同后開工日期至正常施工日期。同時因施工工期變化進入冬季，因不利天氣影響工期及費用將相應增加和順延。施工隊負責人：鄭有剛（簽字）項目負責人：鄭鎖芳（簽字）。2016年1月14日，龍貿(mào)裝飾公司與新鑫建筑公司達成《跨潮河橋工程停工補償協(xié)議》，內(nèi)容為：“跨潮河橋工程停工補償協(xié)議甲方（全稱）：北京龍貿(mào)裝飾有限公司乙方（全稱）：宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司，依據(jù)自愿、公平、誠實信用及友好協(xié)商的原則，甲、乙雙方就本工程停工補償事宜經(jīng)協(xié)商一致，達成以下協(xié)議：乙方管理人員于2015年9月10到達施工項目現(xiàn)場，于2015年10月3日與甲方簽訂工程施工合同，訂立合同后乙方組織人員，施工機械到場、工人住所及生活設施配置到位。但由于征地糾紛原因不能正常施工，導致工程長期處于停工狀態(tài)，乙方因此事宜多次提出廢除協(xié)議、終止合同，或就停工期間發(fā)生的費用提出甲方應承擔相應補償并多次申報，停工補償費用未果。后經(jīng)與項目管理人員與公司溝通，甲方同意承擔停工期間的費用補償，最終于2016年1月12日甲、乙雙方達成協(xié)議，截止2016年1月13日止，甲方以RMB110000（大寫：壹拾壹萬元整）作為乙方的停工補償費用（包括人工、機械、管理人員等所有費有）。甲方：鄭鎖芳（簽字）日期：2016年1月14日，乙方：鄭有剛（簽字）日期：2016年1月13日。一審法院認為，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。龍貿(mào)裝飾公司與新鑫建筑公司簽訂《工程施工分包合同》，系雙方真實意思表示，雙方應按照合同的約定，履行各自的義務。新鑫建筑公司按照合同的約定完成了其分包龍貿(mào)裝飾公司工程中的樁基部分（即大地幸福橋工程中的第七項1.3m鉆孔樁），龍貿(mào)裝飾公司也同意給付新鑫建筑公司該部分工程款，對于該部分工程款合同約定數(shù)額為：工程量為637立方米×678.60元=432268.20元，鋼筋數(shù)量為：59087.79元（雙方無爭議），合計為491355.99元。對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付其工程款491355.99元的主張，依法予以支持。當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)證明，當事人不能提供證明或提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的法律后果。對于新鑫建筑公司主張的涉案橋樁基墊高1.5米和兩端的觀景臺挖土、填土部分的工程款，因證據(jù)不足，依法不予支持。對新鑫建筑公司主張的窩工損失，因新鑫建筑公司與龍貿(mào)裝飾公司于2016年1月14日，達成《跨潮河橋工程停工補償協(xié)議》，其協(xié)議系雙方真實意思表示，對雙方具有約束力，故新鑫建筑公司主張窩工損失110000.00元，依法予以支持。對新鑫建筑公司主張窩工損失過高的部分，因證據(jù)不足，依法不予支持。對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付冬施費的主張，雙方簽訂的《工程施工分包合同》的工期為：開工日期：2015年10月10日，竣工日期為：2015年12月15日，因龍貿(mào)裝飾公司沒協(xié)調(diào)好施工工程期間的相關關系，造成工期延后至冬期施工，使各項施工成本增高，其要求龍貿(mào)裝飾公司按491355.99元（已完工程）×20%元=98271.20元給付冬施費的主張，符合建筑行業(yè)慣例，對其主張，依法予以支持。對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付冬季施工增加的費用的主張，因其庭審中陳述冬施費中包括因工期延誤造成冬季施工、施工難度增加、采取各種防護措施造成施工費增加以及工人工資增加的費用，故對其主張，依法不予支持。對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付工程款利息（利息計算：自起訴之日起按年利率24%支付至給付之日止）的主張，因新鑫建筑公司與龍貿(mào)裝飾公司終止合同后，龍貿(mào)裝飾公司應給付新鑫建筑公司已完工程的工程款而未給付，其行為構(gòu)成違約，故對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付自起訴之日起至實際給付之日止工程款利息的主張，依法予以支持。對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司給付工程款利息的計算標準，因雙方在簽訂合同時對欠付工程款利息計付標準沒有約定，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。故對新鑫建筑公司要求龍貿(mào)裝飾公司按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息的主張，依法予以支持。對新鑫建筑公司主張過高部分的利息，依法不予支持。對新鑫建筑公司要求中建集團公司、中建東方公司對上述工程款及利息承擔連帶給付責任的主張，因其未提交足夠的證據(jù)予以證實，故對其主張，依法不予支持。對龍貿(mào)裝飾公司認為新鑫建筑公司委托其付給陶建平70000.00元材料款和資料員工資的主張，提交了委托書和轉(zhuǎn)帳憑證復印件，新鑫建筑公司不認可，因龍貿(mào)裝飾公司提交的委托書和轉(zhuǎn)帳憑證均為復印件，未提交原件予以核實，故對其主張，依法不予支持。綜上，龍貿(mào)裝飾公司應支付新鑫建筑公司的工程款數(shù)額為：491355.99元（完成樁基工程款）+98271.20元（冬施費）+110000.00元（窩工損失）-480000.00元（已支付）=219627.19元。對龍貿(mào)裝飾公司要求新鑫建筑公司支付未及時進駐施工現(xiàn)場和組織施工的違約金98271.00元的主張，因其只提交了《工程施工分包合同》和結(jié)算說明，未提交其他證據(jù)予以證實新鑫建筑公司未及時進駐施工現(xiàn)場和組織施工，故對龍貿(mào)裝飾公司的主張，因證據(jù)不足，依法不予支持。綜上所述，原告新鑫建筑公司提出的要求被告龍貿(mào)裝飾公司給付工程款、窩工損失、冬施費219627.19元及利息（利息計算：自起訴之日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算至實際給付之日止）的訴訟請求所依據(jù)的事實成立，其訴訟請求，應當予以支持。對原告新鑫建筑公司要求被告龍貿(mào)裝飾公司給付樁基墊高和兩端的觀景臺挖土、填土部分的工程款及冬季施工增加的費用的訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。對新鑫建筑公司要求中建集團公司、中建東方公司對上述工程款及利息承擔連帶給付責任的訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。對龍貿(mào)裝飾公司要求新鑫建筑公司給付未及時進駐施工現(xiàn)場和組織施工的違約金的訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。判決：一、由被告（反訴原告）北京龍貿(mào)裝飾有限公司給付原告（反訴被告）宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司工程款、冬施費、窩工損失219627.19元及利息（利息計算：自起訴之日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算至實際給付之日止），此款于判決生效后十日內(nèi)付清；二、駁回原告（反訴被告）宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告（本訴被告）北京龍貿(mào)裝飾有限公司的訴訟請求。本院二審期間，上訴人新鑫建筑公司提交中國銀行股份有限公司南溪支行國內(nèi)支付業(yè)務收款回單，用以證明上訴人新鑫建筑公司只收到480000.00元工程款。上訴人龍貿(mào)裝飾公司對上訴人新鑫建筑公司提交的國內(nèi)支付業(yè)務收款回單的真實性予以認可，但不認可其證明目的。中建集團公司、中建東方公司未發(fā)表質(zhì)證意見。上訴人新鑫建筑公司提交的中國銀行股份有限公司南溪支行國內(nèi)支付業(yè)務收款回單與本案具有關聯(lián)性，本院依法予以采信。一審判決認定的事實有相應的證據(jù)予以佐證，本院依法予以確認。
上訴人宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司（以下簡稱新鑫建筑公司）、北京龍貿(mào)裝飾有限公司（以下簡稱龍貿(mào)裝飾公司）因與被上訴人中國建筑裝飾集團有限公司（以下簡稱中建集團公司）、中建東方裝飾有限公司（以下簡稱中建東方公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河北省灤平縣人民法院（2017）冀0824民初1698號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年6月22日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人新鑫建筑公司的法定代表人陳國柱及其委托訴訟代理人畢汝才、田奇生，上訴人龍貿(mào)裝飾公司的委托訴訟代理人張玉，被上訴人中建集團公司、中建東方公司的共同委托訴訟代理人張永會到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，上訴人新鑫建筑公司與上訴人龍貿(mào)裝飾公司于2015年10月3日簽訂《工程施工分包合同》，雙方當事人應按照該合同履行各自義務。上訴人新鑫建筑公司按照合同約定完成了分包工程中的樁基部分，該部分工程款總數(shù)額一審法院認定為491355.99元并無不當，本院依法予以確認。上訴人新鑫建筑公司主張窩工損失和冬施費，因上訴人新鑫建筑公司與上訴人龍貿(mào)裝飾公司于2016年1月14日達成了《跨潮河橋工程停工補償協(xié)議》，該協(xié)議簽訂于上訴人新鑫建筑公司冬季施工之后，該協(xié)議補償?shù)姆秶鷳ǜC工損失和冬施費部分，故本院對上訴人新鑫建筑公司主張的窩工損失和冬施費確認為110000.00元。上訴人新鑫建筑公司主張按照年利率24%支付利息，但因《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”，故上訴人新鑫建筑公司主張的利息應按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。上訴人新鑫建筑公司要求被上訴人中建集團公司、中建東方公司承擔連帶責任無事實及法律依據(jù)，一審法院未予支持并無不當。上訴人龍貿(mào)裝飾公司主張“一審法院對上訴人龍貿(mào)裝飾公司主張的70000.00元排除在上訴人龍貿(mào)裝飾公司已支付的工程款之外，屬認定事實錯誤”，但因上訴人龍貿(mào)裝飾公司未提供充足證據(jù)證實70000.00元確系上訴人新鑫建筑公司收取，一審法院未予認定并無不當，如上訴人龍貿(mào)裝飾公司有新證據(jù)可另行主張。上訴人龍貿(mào)裝飾公司要求上訴人新鑫建筑公司支付違約金，但其提供的證據(jù)不足以證實上訴人新鑫建筑公司存在違約行為，故本院對上訴人龍貿(mào)裝飾公司該主張依法不予支持。綜上所述，龍貿(mào)裝飾公司的部分上訴請求成立，應予支持；一審判決認定事實清楚，但處理不當，應予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省灤平縣人民法院（2017）冀0824民初1698號民事判決；二、上訴人北京龍貿(mào)裝飾有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付上訴人宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司工程款、窩工損失及冬施費121355.99元（491355.99元+110000.00元-480000.00元）及利息（利息自起訴之日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算至本判決確定給付之日止）三、駁回上訴人宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司其他訴訟請求；四、駁回上訴人北京龍貿(mào)裝飾有限公司一審反訴請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審本訴案件受理費10190.00元，反訴案件受理費1125.00元，由上訴人宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司負擔7463.00元，由上訴人北京龍貿(mào)裝飾有限公司負擔3852.00元。二審案件受理費20380.00元，由上訴人宜賓市南溪區(qū)某某建筑有限公司負擔14926.00元，由上訴人北京龍貿(mào)裝飾有限公司負擔5454.00元。本判決為終審判決。

審判長　　裴赤博
審判員　　張認眾
審判員　　高伶麗

書記員：李云騏