上訴人（原審原告）：宋某某,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住隨縣。
委托訴訟代理人：錢開明，湖北明曉律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：趙某某,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住隨縣。
委托訴訟代理人：王組力，隨州市忠信法律服務所法律工作者。

上訴人宋某某因與被上訴人趙某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服隨縣人民法院（2017）鄂1321民初623號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月18日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人宋某某及其委托訴訟代理人錢開明、被上訴人趙某某及其委托訴訟代理人王組力到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
宋某某上訴請求：撤銷一審判決，改判被上訴人趙某某償還借款1.4萬元，一、二審案件受理費由被上訴人承擔。事實和理由：1、一審法院認定本案系合伙協(xié)議糾紛，不是民間借貸糾紛，是錯誤的。2016年9月26日被上訴人夫妻二人到上訴人家中，稱準備進打菜油的原材料，要求借點錢，上訴人便到銀行取款借了1.4萬元現(xiàn)金給被上訴人，被上訴人出具了借條。一審庭審中被上訴人認可借款事實，銀行交易明細記載上訴人取款事實，符合借款的實質(zhì)要件。一審法院認定事實錯誤，導致裁判錯誤。2、上訴人在合伙中未扣款，不等于借款的事實不成立。借款歸借款，合伙分配歸分配，被上訴人沒有證據(jù)顯示上訴人已將借款扣減，僅憑被上訴人單方結算單來認定已經(jīng)扣減沒有事實依據(jù)。3、一審法院沒有對當事人釋明變更訴訟請求，程序錯誤。4、合伙關系的舉證責任應當由提出合伙關系的當事人承擔，一審法院分配舉證責任錯誤。

本院認為，上訴人宋某某與被上訴人趙某某在一、二審過程中對雙方曾合伙做茶餅生意的事實并無異議，且宋某某在其上訴狀中亦對雙方合伙的事實予以了確認，故雙方存在合伙關系不是本案當事人爭議的焦點，本院亦不再審查。雙方當事人爭議的焦點是趙某某于2016年9月26日向宋某某出具借條借款1.4萬元是用于合伙經(jīng)營還是獨立于合伙之外。對此本院評判如下：
首先，從舉證責任分配。本案一審宋某某起訴的案由原為民間借貸糾紛，趙某某抗辯稱該借款系宋某某合伙的投資資金，一審法院查明趙某某與宋某某之間確實曾經(jīng)存在合伙關系，且借款的時間發(fā)生于合伙期間之內(nèi)，故案由相應變更為合伙協(xié)議糾紛，宋某某反駁稱該1.4萬元借款獨立于合伙關系之外，不應在合伙中結算，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”之規(guī)定，宋某某仍應就該借貸關系與合伙無關承擔舉證證明責任。
其次，從本案的事實。宋某某與趙某某合伙做茶餅生意進貨渠道及銷售均不在本地，還涉及案外人，雙方當事人之間必然發(fā)生多筆資金往來，宋某某提交的1.4萬元借條時間發(fā)生在合伙期間內(nèi)，現(xiàn)有證據(jù)無法認定借款用途非用于合伙。若按宋某某所稱1.4萬元與合伙無關，其理應在支付35700元給趙某某時扣除該款，宋某某對此不能作出合理解釋，其所述明顯不符合常理。在二審庭審中，宋某某稱支付給趙某某的35700元不是分紅，35700元趙某某已還給宋某某，但宋某某一審中并未陳述35700元趙某某已還。宋某某亦不能提供趙某某支付該35700元的證據(jù)，對趙某某償還該款是銀行轉(zhuǎn)賬還是現(xiàn)金、還款時間地點及在場人等要素宋某某均不能說明，其陳述不可信。
第三，關于合伙的起止時間、購銷茶餅車數(shù)、價格，雙方當事人投資成本、盈利及總結算情況，趙某某均能作出詳細說明，對爭議的1.4萬元用于合伙，趙某某的陳述前后一致，無自相矛盾之處。而宋某某除反復強調(diào)1.4萬元借款不屬于合伙之外，對合伙期間的收支情況不能作出詳細解釋，趙某某的證言可信度明顯高于宋某某的證言。
基于上述理由，上訴人宋某某不能舉證證明爭議的1.4萬元獨立于雙方當事人的合伙關系之外，應當承擔舉證不能的不利后果。宋某某上訴稱一審法院未作釋明、程序違法的理由與事實不符，本院不予采納。一審判決以宋某某主張的借貸關系不能成立駁回其訴訟請求并無不當。
綜上所述，宋某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費150元，由上訴人宋某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　楊　亙 審判員　呂丹丹 審判員　袁　濤

書記員：王洪琴