上訴人（原審原告）：安陸市鳥王種禽有限責任公司。住所地：安陸市煙店鎮(zhèn)黃荊山。
法定代表人：唐建宏，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳建忠，該公司職工。
委托訴訟代理人：彭銳，湖北孝法律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：山西博某生物工程有限公司。住所地：山西省太原市高新區(qū)長治路***號****室。
法定代表人：張向杰，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：曹元杰，山西隆誠律師事務所律師。
原審第三人：孝感市超牧獸藥有限公司。住所地：孝感市槐蔭大道***號。
法定代表人：孫慶利，該公司董事長。

上訴人安陸市鳥王種禽有限責任公司（以下簡稱鳥王公司）因與上訴人山西博某生物工程有限公司（以下簡稱博某公司）及原審第三人孝感市超牧獸藥有限公司（以下簡稱超牧公司）侵權(quán)責任糾紛一案，不服湖北省安陸市人民法院（2018）鄂0982民初22號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月14日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本案爭議的焦點是：一、鳥王公司的起訴是否應予以駁回，鳥王公司選擇合同之訴后能否再以侵權(quán)糾紛起訴；二、鳥王公司提交的四份檢測報告是否應當采信；三、鳥王公司的訴訟請求是否應當?shù)玫街С帧?br/>一審法院認為，本案屬于侵權(quán)責任糾紛。
關于焦點一:根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：因當事人一方的違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。本條規(guī)定是指當侵權(quán)責任和違約責任產(chǎn)生競合時，當事人不得同時提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。鳥王公司選擇合同之訴因證據(jù)不足被法院駁回訴訟請求后，其訴訟目的沒有實現(xiàn),現(xiàn)另行提起侵權(quán)訴訟符合法律規(guī)定；且本訴訴訟請求和訴訟主體與前一個案件均不相同，法律關系也不一樣。故鳥王公司提起侵權(quán)訴訟不屬于重復訴訟，鳥王公司的起訴不應予駁回。
關于焦點二：法院認為，1、2014年1月至2014年11月，鳥王公司在超牧公司購買了由博某公司生產(chǎn)的純中藥獸藥七清敗毒顆粒（清道夫）、四黃止痢顆粒的事實清楚。經(jīng)湖北食品安全監(jiān)督檢驗研究院和上海天祥質(zhì)量技術服務公司檢測，博某公司生產(chǎn)的、超牧公司銷售的純中藥獸藥四環(huán)止痢顆粒和七清敗毒顆粒（清道夫）均含有西藥恩諾沙星成分，目前涉案藥品已經(jīng)封存；經(jīng)法院當庭詢問博某公司及超牧公司是否申請對藥品成分重新鑒定，博某公司及超牧公司均不申請重新鑒定。法院認為，湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院及上海天祥質(zhì)量技術服務有限公司屬于依法成立、依法認證許可的行政事業(yè)單位，具有合法的檢驗資質(zhì)，檢驗人員屬于合法的授權(quán)簽字人，且檢驗報告只是對獸藥所含成分進行的檢驗，對該四份檢驗報告法院予以采信。博某公司和超牧公司辯稱“檢驗程序不合法，鑒定機構(gòu)不合法，不能作為證據(jù)使用”的辯稱理由，法院不予支持。
關于焦點三：博某公司在其生產(chǎn)的純中藥獸藥四環(huán)止痢顆粒和七清敗毒顆粒產(chǎn)品標識中均未注明含有西藥恩諾沙星成分，而實際卻檢測出該兩款產(chǎn)品含有西藥恩諾沙星成分，該行為違反了有關法律法規(guī)的規(guī)定，存在違法行為。《中華人民共和國農(nóng)業(yè)部第278號公告》明文規(guī)定，恩諾沙星片或恩諾沙星可溶性粉“產(chǎn)蛋雞禁用、普通雞需停藥期為8日”；《獸藥管理條例》第二十條：“獸藥的標簽和說明書應當以中文注明獸藥的通用名稱、成分及其含量……”第四十八條第（一）項規(guī)定：“有下列情形之一的，為劣獸藥：（一）成分含量不符合獸藥國家標準或不標明有效成分的?！兵B王公司在超牧公司購買了由博某公司生產(chǎn)的純中藥獸藥七清敗毒顆粒（清道夫）、四黃止痢顆粒，且使用了一部分產(chǎn)品，有損害事實的發(fā)生；博某公司在其生產(chǎn)銷售的純中藥獸藥七清敗毒顆粒（清道夫）、四黃止痢顆粒包裝標識上并未注明含有西藥恩諾沙星的成分，有過錯行為；博某公司的違法行為和損害事實之間存在因果關系，故博某公司的過錯行為侵害了鳥王公司的財產(chǎn)權(quán)益，應依法承擔賠償責任。鳥王公司請求博某公司按購買獸藥金額的十倍賠償其損失無法律依據(jù)，法院不予支持；但其起訴三次購買藥品的損失12240元應予以支持，因該三次購買藥品的時間2014年9月27日、2014年11月2日、2014年10月28日與鳥王公司提交的三次檢驗報告的時間、批號一致。鳥王公司于2014年3月3日入庫購買的七清敗毒顆粒（檢驗報告編號2014WT03361、生產(chǎn)日期或批號：20140221）雖含有西藥恩諾沙星的成分，但在訴狀中沒有明確的請求，法院不予支持；鳥王公司前期購買的藥品是否含有西藥恩諾沙星的成分無證據(jù)證明，故鳥王公司請求將前期購買的七清敗毒顆粒（清道夫）、四黃止痢顆粒一并予以賠償，法院亦不予支持。超牧公司作為銷售者對損害的發(fā)生無過錯，不承擔賠償責任。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第十九條，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定,遂判決:一、山西博某生物工程有限公司賠償安陸市鳥王種禽有限責任公司損失12240元；二、駁回安陸市鳥王種禽有限責任公司的其他訴訟請求。案件受理費5296元，由安陸市鳥王種禽有限責任公司負擔4796元、山西博某生物工程有限公司負擔500元。

審判長 李雪飛
審判員 陳偉
審判員 王政

書記員： 蘇小燕