孫某某
黃永森（湖北恩施州廣源法律服務(wù)所）
李某某
向某
共同委托代理人（特別授權(quán)）李秀碧

上訴人（原審原告、反訴被告）孫某某，農(nóng)民。
委托代理人（特別授權(quán)）黃永森，恩施州廣源法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告、反訴原告）李某某，農(nóng)民。
被上訴人（原審被告、反訴原告）向某，農(nóng)民。
二
被上訴人共同委托代理人（特別授權(quán)）李秀碧，湖北楚峽律師事務(wù)所律師。
上訴人孫某某因與被上訴人李某某、向某農(nóng)村建房施工合同糾紛一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2015年10月28日受理后，依法組成由審判員朱華忠擔任審判長、審判員李志華、楊芳參加的合議庭，于2016年1月20日公開開庭進行了審理，上訴人孫某某的委托代理人黃永森、被上訴人李某某及其與向某的委托代理人李秀碧到庭參加訴訟。
因案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長批準，延長審理期限3個月，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
孫某某一審時訴稱，2014年11月18日，孫某某與李某某、向某簽訂《建房協(xié)議書》，由孫某某按合同規(guī)定修建李某某、向某在三岔陽天坪一棟五層樓房。
包工不包料，只承建主體，不含墻體，每平方工價105元，六個月完工。
同時口頭約定，五層完工，地基工程不計算工價。
協(xié)議簽訂后，孫某某即動工修建，由于陽天坪地勢較高，地基和第一層房屋主體完工后，天氣寒冷，不適宜澆灌混凝土，只好在舊歷年底停工。
新年過后，2015年3月，李某某、向某擅自將建房工程承包給他人，從第二層動工修建。
而且把孫某某的全部裝模材料拆下，用于第二層裝模，這一切均未得到孫某某的準許，也未給孫某某結(jié)清地基和一樓的工價。
截止起訴之日，李某某、向某已委托他人完成了二樓的主體工程。
李某某、向某違反協(xié)議，在協(xié)定建房期限內(nèi)另尋他人建房，是嚴重的違約行為，應(yīng)支付孫某某損失費10000元，第一層樓房價23100元（220m2×105元），地基工程21000元（200m2×105元），裝模材料價值33250元，總計87350元，扣除在李某某、向某處借支10000元，李某某、向某應(yīng)支付孫某某77350元。
為維護孫某某的合法權(quán)益，請求判令李某某、向某支付77350元，并承擔本案訴訟費。
李某某、向某一審時答辯稱，李某某、向某認可孫某某修建總建筑面積是160m2。
李某某、向某已按實際完成的工程量支付了勞務(wù)工資，而且支付的部分已超出其應(yīng)得的，支付工錢分兩種形式，一是孫某某本人以預(yù)借工程款的形式，預(yù)借了12290元，二是孫某某承包以后，實際施工的工人在李某某二人處領(lǐng)取的工資，一共是8273元，兩項合計高于孫某某應(yīng)得款項。
地基基礎(chǔ)工程系李某某二人另聘請他人修建完工的，并非由孫某某施工；孫某某訴稱裝模材料費33250元屬于虛報，與客觀事實不符。
這是新模板的價格，但絕大部分是孫某某提供的舊裝模材料，還有小部分是向某自己購買的；孫某某因無勞務(wù)資質(zhì)、無施工隊伍、無施工工具、無建筑技術(shù)，在履行建房協(xié)議的過程中，不講誠信，提出增加建房單價的無理要求（要求增加房屋單價，每平米加5元），在得不到滿足的情況下拒不繼續(xù)履行協(xié)議，是孫某某違約在先，不存在有實際損失。
關(guān)于事實部分，一是關(guān)于停工原因，主要是因為孫某某與雇請的工人發(fā)生矛盾，導(dǎo)致沒有人繼續(xù)施工；孫某某不尊重簽訂的協(xié)議，要求李某某二人增加房屋價款遭到拒絕，因此以停工要挾。
二是孫某某訴稱李某某二人甩開孫某某施工，與事實不符，2015年正月十八，孫某某向李某某二人提出增加房屋單價的要求，遭到拒絕后拒絕施工，后李某某二人通過電話和當面通知的方式，在孫某某不同意繼續(xù)施工的情況下口頭解除了雙方簽訂的建房協(xié)議。
三是根據(jù)簽訂的建房協(xié)議，孫某某完成的工程量至今沒有與李某某二人進行驗收和結(jié)算。
綜上，請求駁回孫某某的訴訟請求。
李某某、向某一審時反訴稱，2014年11月28日，李某某二人與孫某某簽訂《建房協(xié)議書》，將合法取得的三岔鄉(xiāng)陽天坪新區(qū)4、5號宅基地房屋修建工程發(fā)包給孫某某修建，后孫某某將工程轉(zhuǎn)包給他人施工，致使房屋的建筑與設(shè)計圖紙不符，出現(xiàn)一樓陽臺寬度不夠的質(zhì)量問題，同時，孫某某在一樓樓頂混凝土澆筑完畢后，向李某某二人提出增加單價的要求，未得到同意，孫某某拒不繼續(xù)履行施工合同的義務(wù)，造成李某某、向某購買的11噸水泥逾期失效，無法繼續(xù)使用。
為維護自身的合法權(quán)益，現(xiàn)反訴請求判令:孫某某賠償水泥損失4620元；對一樓陽臺進行返工達到符合設(shè)計圖紙的1.2米寬度；并承擔本訴及反訴訴訟費。
孫某某就反訴答辯稱:一、孫某某不存在將工程轉(zhuǎn)包他人的情況，轉(zhuǎn)包是指承包人全部轉(zhuǎn)包給第三人，承包人退出。
而孫某某只是將其承包的工程部分項目包給具體施工的工人，從總體上沒有退出，只是一種分包行為。
同時也不存在轉(zhuǎn)包給他人的任何證據(jù)。
不能把分包和整體轉(zhuǎn)包混為一談；二、所謂質(zhì)量或質(zhì)量與圖紙不相符的問題，李某某、向某是工程的發(fā)包人，在施工過程中自然兼有監(jiān)理職責，發(fā)包人與承包人之間在施工過程中存在一些修改，修改不僅僅是陽臺的問題，這一點有圖紙等能說明，在施工中，每一道工序都由李某某、向某進行監(jiān)理，工程發(fā)包人都允許了才進行了適度修改，都是經(jīng)過雙方協(xié)商修改認可了的；三、不存在水泥失效問題，首先李某某、向某是承擔材料運輸和保管職責的，孫某某作為施工方對于原材料的使用，是隨時要隨時有，李某某、向某在供應(yīng)原材料時兼有保管責任，如果因為孫某某延期，使水泥失效，可以要孫某某予以賠償。
總之，李某某、向某的反訴歪曲事實，捏造事實，目的在于掩蓋其違反了合同的事實，請求法院予以駁回。
原審查明，2014年11月28日，李某某、向某為甲方，孫某某為乙方，簽訂了《建房協(xié)議書》，約定甲方將位于恩施市三岔鄉(xiāng)陽天坪4、5號自住用房，共五層的建設(shè)施工工程承包給乙方施工，采用包工不包料的方式，乙方按照設(shè)計圖紙或甲方提出的要求承建，承包價格每平方米105元，頂層建筑面積按一、二層的計算。
付款方式，工程完工后，甲方付乙方60%，工程全部完工，經(jīng)驗收合格6個月后一次性付清余款。
施工隊工資由包工頭按時發(fā)放。
主體工程工期為6個月，從簽訂合同之日起計算，乙方不能因各種原因拖延甲方建房完工時間，如延期完工乙方應(yīng)支付甲方違約金5%。
備注:所有工程只包括圖紙設(shè)計范圍的主體工程，不包括磚墻體。
甲、乙雙方在協(xié)議上簽字。
甲方將房屋設(shè)計圖紙交予乙方。
2014年10月20日，李某某、向某自聘工人對陽天坪新區(qū)4、5號宅基地開始實施基礎(chǔ)建設(shè)（樁基開挖以及混凝土澆筑），基礎(chǔ)建設(shè)竣工后，2014年11月，孫某某組織工人對李某某、向某的宅基地住房進行施工，首先完成了一樓地圈梁的澆筑，至2015年1月21日，孫某某完成房屋第一層主體工程（柱子、樓梯間、天花板）。
施工所需的水泥等材料由李某某、向某購買和保管，孫某某購買了部分裝模材料。
第一層封頂后，孫某某與施工工人發(fā)生矛盾致沒有工人繼續(xù)施工，至2015年3月初，二樓工程仍未開工，孫某某找到向某欲提高建房單價，向某未同意。
2015年4月15日，向某另聘請他人繼續(xù)修建房屋二樓以上主體工程。
本院認為，孫某某上訴要求李某某、向某賠償裝模材料款33250元，應(yīng)當就該事實提供充分的證據(jù)，但孫某某提交的2015年1月27日收據(jù)上沒有單位蓋章和個人簽名，收據(jù)中載明的“從項目部購買舊方條和模板”亦不能證明上述材料全部用于案涉工程。
根據(jù)《中華人民共和國民訴法》解釋第九十條的規(guī)定，孫某某沒有提交能夠充分證明因修建涉案房屋孫某某存在裝模材料損失及損失價值等事實的相關(guān)證據(jù)，其上訴理由不能成立。
關(guān)于孫某某主張的違約金問題，其在一審中已經(jīng)明確表示放棄該訴訟請求，是其對自己訴訟權(quán)利的處分，故對該上訴理由本院不予支持。
關(guān)于孫某某要求按照實際面積進行結(jié)算的問題。
雙方簽訂的《建房協(xié)議書》已無繼續(xù)履行的可能，李某某、向某應(yīng)當及時結(jié)算工程款。
經(jīng)本院組織雙方對涉案房屋進行丈量，對于涉案房屋的一樓地平及二樓陽臺由孫某某修建的面積為219.96m2的事實，雙方均予以認可，故對該事實本院予以確認。
根據(jù)雙方合同約定的單價105元計算，孫某某修建的工程總價為23095.8元。
在一審?fù)徶?，對于李某某、向某已?jīng)給其預(yù)支工程款12290元，代其支付工人工資8273元的事實，孫某某均予以認可，應(yīng)當認定李某某、向某已經(jīng)支付給孫某某工程款20563元，故李某某、向某還應(yīng)當支付孫某某工程款2532.8元。
孫某某主張以實際面積結(jié)算的上訴理由成立，本院依法予以支持。
綜上，原判認定事實不清，實體處理不當。
且一審判決準予李某某、向某撤回反訴未采用裁定的方式，違反了《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，但考慮到未影響本案的實體處理，故本院對此予以維持。
經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?的規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號民事判決第二項；
二、撤銷湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號民事判決第一項；
三、李某某、向某在本判決生效后三日內(nèi)向?qū)O某某支付工程款2532.8元；
四、駁回孫某某的其他訴訟請求。
一審案件受理費865元，由孫某某負擔835元，李某某、向某共同負擔30元；一審反訴費25元由李某某、向某共同負擔；二審案件受理費1730元，由孫某某負擔1670元，李某某、向某共同負擔60元。
本判決為終審判決。

本院認為，孫某某上訴要求李某某、向某賠償裝模材料款33250元，應(yīng)當就該事實提供充分的證據(jù)，但孫某某提交的2015年1月27日收據(jù)上沒有單位蓋章和個人簽名，收據(jù)中載明的“從項目部購買舊方條和模板”亦不能證明上述材料全部用于案涉工程。
根據(jù)《中華人民共和國民訴法》解釋第九十條的規(guī)定，孫某某沒有提交能夠充分證明因修建涉案房屋孫某某存在裝模材料損失及損失價值等事實的相關(guān)證據(jù)，其上訴理由不能成立。
關(guān)于孫某某主張的違約金問題，其在一審中已經(jīng)明確表示放棄該訴訟請求，是其對自己訴訟權(quán)利的處分，故對該上訴理由本院不予支持。
關(guān)于孫某某要求按照實際面積進行結(jié)算的問題。
雙方簽訂的《建房協(xié)議書》已無繼續(xù)履行的可能，李某某、向某應(yīng)當及時結(jié)算工程款。
經(jīng)本院組織雙方對涉案房屋進行丈量，對于涉案房屋的一樓地平及二樓陽臺由孫某某修建的面積為219.96m2的事實，雙方均予以認可，故對該事實本院予以確認。
根據(jù)雙方合同約定的單價105元計算，孫某某修建的工程總價為23095.8元。
在一審?fù)徶校瑢τ诶钅衬?、向某已?jīng)給其預(yù)支工程款12290元，代其支付工人工資8273元的事實，孫某某均予以認可，應(yīng)當認定李某某、向某已經(jīng)支付給孫某某工程款20563元，故李某某、向某還應(yīng)當支付孫某某工程款2532.8元。
孫某某主張以實際面積結(jié)算的上訴理由成立，本院依法予以支持。
綜上，原判認定事實不清，實體處理不當。
且一審判決準予李某某、向某撤回反訴未采用裁定的方式，違反了《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，但考慮到未影響本案的實體處理，故本院對此予以維持。

經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項 ?的規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號民事判決第二項；
二、撤銷湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號民事判決第一項；
三、李某某、向某在本判決生效后三日內(nèi)向?qū)O某某支付工程款2532.8元；
四、駁回孫某某的其他訴訟請求。
一審案件受理費865元，由孫某某負擔835元，李某某、向某共同負擔30元；一審反訴費25元由李某某、向某共同負擔；二審案件受理費1730元，由孫某某負擔1670元，李某某、向某共同負擔60元。

審判長：朱華忠
審判員：李志華
審判員：楊芳

書記員：何奕娥