孫某某
黃永森（湖北恩施州廣源法律服務(wù)所）
李某某
向某
共同委托代理人（特別授權(quán)）李秀碧

上訴人（原審原告、反訴被告）孫某某，農(nóng)民。
委托代理人（特別授權(quán)）黃永森，恩施州廣源法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告、反訴原告）李某某，農(nóng)民。
被上訴人（原審被告、反訴原告）向某，農(nóng)民。
二
被上訴人共同委托代理人（特別授權(quán)）李秀碧，湖北楚峽律師事務(wù)所律師。
上訴人孫某某因與被上訴人李某某、向某農(nóng)村建房施工合同糾紛一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2015年10月28日受理后，依法組成由審判員朱華忠擔(dān)任審判長(zhǎng)、審判員李志華、楊芳參加的合議庭，于2016年1月20日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人孫某某的委托代理人黃永森、被上訴人李某某及其與向某的委托代理人李秀碧到庭參加訴訟。
因案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限3個(gè)月，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
孫某某一審時(shí)訴稱(chēng)，2014年11月18日，孫某某與李某某、向某簽訂《建房協(xié)議書(shū)》，由孫某某按合同規(guī)定修建李某某、向某在三岔陽(yáng)天坪一棟五層樓房。
包工不包料，只承建主體，不含墻體，每平方工價(jià)105元，六個(gè)月完工。
同時(shí)口頭約定，五層完工，地基工程不計(jì)算工價(jià)。
協(xié)議簽訂后，孫某某即動(dòng)工修建，由于陽(yáng)天坪地勢(shì)較高，地基和第一層房屋主體完工后，天氣寒冷，不適宜澆灌混凝土，只好在舊歷年底停工。
新年過(guò)后，2015年3月，李某某、向某擅自將建房工程承包給他人，從第二層動(dòng)工修建。
而且把孫某某的全部裝模材料拆下，用于第二層裝模，這一切均未得到孫某某的準(zhǔn)許，也未給孫某某結(jié)清地基和一樓的工價(jià)。
截止起訴之日，李某某、向某已委托他人完成了二樓的主體工程。
李某某、向某違反協(xié)議，在協(xié)定建房期限內(nèi)另尋他人建房，是嚴(yán)重的違約行為，應(yīng)支付孫某某損失費(fèi)10000元，第一層樓房?jī)r(jià)23100元（220m2×105元），地基工程21000元（200m2×105元），裝模材料價(jià)值33250元，總計(jì)87350元，扣除在李某某、向某處借支10000元，李某某、向某應(yīng)支付孫某某77350元。
為維護(hù)孫某某的合法權(quán)益，請(qǐng)求判令李某某、向某支付77350元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
李某某、向某一審時(shí)答辯稱(chēng)，李某某、向某認(rèn)可孫某某修建總建筑面積是160m2。
李某某、向某已按實(shí)際完成的工程量支付了勞務(wù)工資，而且支付的部分已超出其應(yīng)得的，支付工錢(qián)分兩種形式，一是孫某某本人以預(yù)借工程款的形式，預(yù)借了12290元，二是孫某某承包以后，實(shí)際施工的工人在李某某二人處領(lǐng)取的工資，一共是8273元，兩項(xiàng)合計(jì)高于孫某某應(yīng)得款項(xiàng)。
地基基礎(chǔ)工程系李某某二人另聘請(qǐng)他人修建完工的，并非由孫某某施工；孫某某訴稱(chēng)裝模材料費(fèi)33250元屬于虛報(bào)，與客觀事實(shí)不符。
這是新模板的價(jià)格，但絕大部分是孫某某提供的舊裝模材料，還有小部分是向某自己購(gòu)買(mǎi)的；孫某某因無(wú)勞務(wù)資質(zhì)、無(wú)施工隊(duì)伍、無(wú)施工工具、無(wú)建筑技術(shù)，在履行建房協(xié)議的過(guò)程中，不講誠(chéng)信，提出增加建房單價(jià)的無(wú)理要求（要求增加房屋單價(jià)，每平米加5元），在得不到滿足的情況下拒不繼續(xù)履行協(xié)議，是孫某某違約在先，不存在有實(shí)際損失。
關(guān)于事實(shí)部分，一是關(guān)于停工原因，主要是因?yàn)閷O某某與雇請(qǐng)的工人發(fā)生矛盾，導(dǎo)致沒(méi)有人繼續(xù)施工；孫某某不尊重簽訂的協(xié)議，要求李某某二人增加房屋價(jià)款遭到拒絕，因此以停工要挾。
二是孫某某訴稱(chēng)李某某二人甩開(kāi)孫某某施工，與事實(shí)不符，2015年正月十八，孫某某向李某某二人提出增加房屋單價(jià)的要求，遭到拒絕后拒絕施工，后李某某二人通過(guò)電話和當(dāng)面通知的方式，在孫某某不同意繼續(xù)施工的情況下口頭解除了雙方簽訂的建房協(xié)議。
三是根據(jù)簽訂的建房協(xié)議，孫某某完成的工程量至今沒(méi)有與李某某二人進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算。
綜上，請(qǐng)求駁回孫某某的訴訟請(qǐng)求。
李某某、向某一審時(shí)反訴稱(chēng)，2014年11月28日，李某某二人與孫某某簽訂《建房協(xié)議書(shū)》，將合法取得的三岔鄉(xiāng)陽(yáng)天坪新區(qū)4、5號(hào)宅基地房屋修建工程發(fā)包給孫某某修建，后孫某某將工程轉(zhuǎn)包給他人施工，致使房屋的建筑與設(shè)計(jì)圖紙不符，出現(xiàn)一樓陽(yáng)臺(tái)寬度不夠的質(zhì)量問(wèn)題，同時(shí)，孫某某在一樓樓頂混凝土澆筑完畢后，向李某某二人提出增加單價(jià)的要求，未得到同意，孫某某拒不繼續(xù)履行施工合同的義務(wù)，造成李某某、向某購(gòu)買(mǎi)的11噸水泥逾期失效，無(wú)法繼續(xù)使用。
為維護(hù)自身的合法權(quán)益，現(xiàn)反訴請(qǐng)求判令:孫某某賠償水泥損失4620元；對(duì)一樓陽(yáng)臺(tái)進(jìn)行返工達(dá)到符合設(shè)計(jì)圖紙的1.2米寬度；并承擔(dān)本訴及反訴訴訟費(fèi)。
孫某某就反訴答辯稱(chēng):一、孫某某不存在將工程轉(zhuǎn)包他人的情況，轉(zhuǎn)包是指承包人全部轉(zhuǎn)包給第三人，承包人退出。
而孫某某只是將其承包的工程部分項(xiàng)目包給具體施工的工人，從總體上沒(méi)有退出，只是一種分包行為。
同時(shí)也不存在轉(zhuǎn)包給他人的任何證據(jù)。
不能把分包和整體轉(zhuǎn)包混為一談；二、所謂質(zhì)量或質(zhì)量與圖紙不相符的問(wèn)題，李某某、向某是工程的發(fā)包人，在施工過(guò)程中自然兼有監(jiān)理職責(zé)，發(fā)包人與承包人之間在施工過(guò)程中存在一些修改，修改不僅僅是陽(yáng)臺(tái)的問(wèn)題，這一點(diǎn)有圖紙等能說(shuō)明，在施工中，每一道工序都由李某某、向某進(jìn)行監(jiān)理，工程發(fā)包人都允許了才進(jìn)行了適度修改，都是經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商修改認(rèn)可了的；三、不存在水泥失效問(wèn)題，首先李某某、向某是承擔(dān)材料運(yùn)輸和保管職責(zé)的，孫某某作為施工方對(duì)于原材料的使用，是隨時(shí)要隨時(shí)有，李某某、向某在供應(yīng)原材料時(shí)兼有保管責(zé)任，如果因?yàn)閷O某某延期，使水泥失效，可以要孫某某予以賠償。
總之，李某某、向某的反訴歪曲事實(shí)，捏造事實(shí)，目的在于掩蓋其違反了合同的事實(shí)，請(qǐng)求法院予以駁回。
原審查明，2014年11月28日，李某某、向某為甲方，孫某某為乙方，簽訂了《建房協(xié)議書(shū)》，約定甲方將位于恩施市三岔鄉(xiāng)陽(yáng)天坪4、5號(hào)自住用房，共五層的建設(shè)施工工程承包給乙方施工，采用包工不包料的方式，乙方按照設(shè)計(jì)圖紙或甲方提出的要求承建，承包價(jià)格每平方米105元，頂層建筑面積按一、二層的計(jì)算。
付款方式，工程完工后，甲方付乙方60%，工程全部完工，經(jīng)驗(yàn)收合格6個(gè)月后一次性付清余款。
施工隊(duì)工資由包工頭按時(shí)發(fā)放。
主體工程工期為6個(gè)月，從簽訂合同之日起計(jì)算，乙方不能因各種原因拖延甲方建房完工時(shí)間，如延期完工乙方應(yīng)支付甲方違約金5%。
備注:所有工程只包括圖紙?jiān)O(shè)計(jì)范圍的主體工程，不包括磚墻體。
甲、乙雙方在協(xié)議上簽字。
甲方將房屋設(shè)計(jì)圖紙交予乙方。
2014年10月20日，李某某、向某自聘工人對(duì)陽(yáng)天坪新區(qū)4、5號(hào)宅基地開(kāi)始實(shí)施基礎(chǔ)建設(shè)（樁基開(kāi)挖以及混凝土澆筑），基礎(chǔ)建設(shè)竣工后，2014年11月，孫某某組織工人對(duì)李某某、向某的宅基地住房進(jìn)行施工，首先完成了一樓地圈梁的澆筑，至2015年1月21日，孫某某完成房屋第一層主體工程（柱子、樓梯間、天花板）。
施工所需的水泥等材料由李某某、向某購(gòu)買(mǎi)和保管，孫某某購(gòu)買(mǎi)了部分裝模材料。
第一層封頂后，孫某某與施工工人發(fā)生矛盾致沒(méi)有工人繼續(xù)施工，至2015年3月初，二樓工程仍未開(kāi)工，孫某某找到向某欲提高建房單價(jià)，向某未同意。
2015年4月15日，向某另聘請(qǐng)他人繼續(xù)修建房屋二樓以上主體工程。
本院認(rèn)為，孫某某上訴要求李某某、向某賠償裝模材料款33250元，應(yīng)當(dāng)就該事實(shí)提供充分的證據(jù)，但孫某某提交的2015年1月27日收據(jù)上沒(méi)有單位蓋章和個(gè)人簽名，收據(jù)中載明的“從項(xiàng)目部購(gòu)買(mǎi)舊方條和模板”亦不能證明上述材料全部用于案涉工程。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民訴法》解釋第九十條的規(guī)定，孫某某沒(méi)有提交能夠充分證明因修建涉案房屋孫某某存在裝模材料損失及損失價(jià)值等事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，其上訴理由不能成立。
關(guān)于孫某某主張的違約金問(wèn)題，其在一審中已經(jīng)明確表示放棄該訴訟請(qǐng)求，是其對(duì)自己訴訟權(quán)利的處分，故對(duì)該上訴理由本院不予支持。
關(guān)于孫某某要求按照實(shí)際面積進(jìn)行結(jié)算的問(wèn)題。
雙方簽訂的《建房協(xié)議書(shū)》已無(wú)繼續(xù)履行的可能，李某某、向某應(yīng)當(dāng)及時(shí)結(jié)算工程款。
經(jīng)本院組織雙方對(duì)涉案房屋進(jìn)行丈量，對(duì)于涉案房屋的一樓地平及二樓陽(yáng)臺(tái)由孫某某修建的面積為219.96m2的事實(shí)，雙方均予以認(rèn)可，故對(duì)該事實(shí)本院予以確認(rèn)。
根據(jù)雙方合同約定的單價(jià)105元計(jì)算，孫某某修建的工程總價(jià)為23095.8元。
在一審?fù)徶?，?duì)于李某某、向某已經(jīng)給其預(yù)支工程款12290元，代其支付工人工資8273元的事實(shí)，孫某某均予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某某、向某已經(jīng)支付給孫某某工程款20563元，故李某某、向某還應(yīng)當(dāng)支付孫某某工程款2532.8元。
孫某某主張以實(shí)際面積結(jié)算的上訴理由成立，本院依法予以支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)不清，實(shí)體處理不當(dāng)。
且一審判決準(zhǔn)予李某某、向某撤回反訴未采用裁定的方式，違反了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，但考慮到未影響本案的實(shí)體處理，故本院對(duì)此予以維持。
經(jīng)合議庭評(píng)議，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷(xiāo)湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
三、李某某、向某在本判決生效后三日內(nèi)向?qū)O某某支付工程款2532.8元；
四、駁回孫某某的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)865元，由孫某某負(fù)擔(dān)835元，李某某、向某共同負(fù)擔(dān)30元；一審反訴費(fèi)25元由李某某、向某共同負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)1730元，由孫某某負(fù)擔(dān)1670元，李某某、向某共同負(fù)擔(dān)60元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，孫某某上訴要求李某某、向某賠償裝模材料款33250元，應(yīng)當(dāng)就該事實(shí)提供充分的證據(jù)，但孫某某提交的2015年1月27日收據(jù)上沒(méi)有單位蓋章和個(gè)人簽名，收據(jù)中載明的“從項(xiàng)目部購(gòu)買(mǎi)舊方條和模板”亦不能證明上述材料全部用于案涉工程。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民訴法》解釋第九十條的規(guī)定，孫某某沒(méi)有提交能夠充分證明因修建涉案房屋孫某某存在裝模材料損失及損失價(jià)值等事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，其上訴理由不能成立。
關(guān)于孫某某主張的違約金問(wèn)題，其在一審中已經(jīng)明確表示放棄該訴訟請(qǐng)求，是其對(duì)自己訴訟權(quán)利的處分，故對(duì)該上訴理由本院不予支持。
關(guān)于孫某某要求按照實(shí)際面積進(jìn)行結(jié)算的問(wèn)題。
雙方簽訂的《建房協(xié)議書(shū)》已無(wú)繼續(xù)履行的可能，李某某、向某應(yīng)當(dāng)及時(shí)結(jié)算工程款。
經(jīng)本院組織雙方對(duì)涉案房屋進(jìn)行丈量，對(duì)于涉案房屋的一樓地平及二樓陽(yáng)臺(tái)由孫某某修建的面積為219.96m2的事實(shí)，雙方均予以認(rèn)可，故對(duì)該事實(shí)本院予以確認(rèn)。
根據(jù)雙方合同約定的單價(jià)105元計(jì)算，孫某某修建的工程總價(jià)為23095.8元。
在一審?fù)徶校瑢?duì)于李某某、向某已經(jīng)給其預(yù)支工程款12290元，代其支付工人工資8273元的事實(shí)，孫某某均予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某某、向某已經(jīng)支付給孫某某工程款20563元，故李某某、向某還應(yīng)當(dāng)支付孫某某工程款2532.8元。
孫某某主張以實(shí)際面積結(jié)算的上訴理由成立，本院依法予以支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)不清，實(shí)體處理不當(dāng)。
且一審判決準(zhǔn)予李某某、向某撤回反訴未采用裁定的方式，違反了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，但考慮到未影響本案的實(shí)體處理，故本院對(duì)此予以維持。

經(jīng)合議庭評(píng)議，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷(xiāo)湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01159號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
三、李某某、向某在本判決生效后三日內(nèi)向?qū)O某某支付工程款2532.8元；
四、駁回孫某某的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)865元，由孫某某負(fù)擔(dān)835元，李某某、向某共同負(fù)擔(dān)30元；一審反訴費(fèi)25元由李某某、向某共同負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)1730元，由孫某某負(fù)擔(dān)1670元，李某某、向某共同負(fù)擔(dān)60元。

審判長(zhǎng)：朱華忠
審判員：李志華
審判員：楊芳

書(shū)記員：何奕娥