原告：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住吉林省吉林市龍?zhí)秴^(qū)。
委托訴訟代理人：劉英，河北藍(lán)島律師事務(wù)所律師。
被告：承某新某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地承某市灤平縣灤平鎮(zhèn)新建路，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。
法定代表人：徐軍，董事長。
委托訴訟代理人：趙學(xué)月，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，該公司副經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉俊玉，河北國正律師事務(wù)所律師。

原告姜某某與被告承某新某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新某某公司）合同糾紛一案，本院于2018年1月16日立案后，依法適用普通程序，于2018年3月22日公開開庭進(jìn)行了審理。原告姜某某及其委托訴訟代理人劉英、被告新某某公司的委托訴訟代理人趙學(xué)月、劉俊玉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
姜某某向本院提出訴訟請求：1.要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失5,012,917.00元；2.訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。事實(shí)和理由：2008年1月18日，原告與被告簽訂《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》，約定雙方合作開發(fā)，被告應(yīng)在商品樓整體竣工驗(yàn)收后一次性付清支付原告的費(fèi)用，并約定違約金160萬元。開發(fā)的商品樓竣工驗(yàn)收時間為2013年10月23日，被告共應(yīng)向我支付分成款8,039,368.00元，至2013年11月19日，被告共向原告支付305.8萬元（其中有205.8萬元經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行給付），其余應(yīng)付款經(jīng)承某市中級人民法院作出（2017）冀08民終217號判決，判決被告給付原告4,981,368.00元，于2017年5月4日強(qiáng)制執(zhí)行，以上給付均構(gòu)成逾期，按河北省高級人民法院作出（2014）冀民一終字第328號判決，確定的違約賠償標(biāo)準(zhǔn)為7.813萬日。由于被告未按合同約定給付原告分成款，原告為了周轉(zhuǎn)，借高息，應(yīng)建的雙灤區(qū)中營加油站，因缺少資金未建，給原告造成損失，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失，按河北省高級人民法院作出（2014）冀民一終字第328號判決確定的違約賠償標(biāo)準(zhǔn)為7.813萬日計(jì)算，計(jì)算至2017年5月3日違約金為5,012,917.90元，要求被告給付。
新某某公司辯稱，1、本案已經(jīng)超過訴訟時效。原告在2013年12月起訴違約金，河北省高級人民法院于2014年12月16日作出（2014）冀民一終字第328號判決，訴訟時效應(yīng)從2014年12月16日起重新計(jì)算，至原告2017年仲裁和起訴，已經(jīng)超過二年訴訟時效；2、被告無違約行為。根據(jù)（2014）冀民一終字第328號判決，對剩余分成款存在爭議，應(yīng)經(jīng)法律程序予以最終確認(rèn)，經(jīng)（2017）冀08民終217號判決給付原告分成款，大部分款項(xiàng)已經(jīng)在法院賬戶內(nèi)，且判決已經(jīng)履行完畢，不存在違約行為；3、原告主張違約金計(jì)算無法律依據(jù)，雙方有約定違約金，且約定數(shù)額明顯過高；4、原告主張未建加油站損失與被告無因果關(guān)系；5、原告對未及時給付分成款有過錯，2014年12月24日被告向原告發(fā)出結(jié)算函，由于原告住所變更未通知被告，導(dǎo)致未能結(jié)算。綜上，原告訴訟請求不能成立，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)和事實(shí)，本院認(rèn)定如下：1.2007年12月16日，原告姜某某與被告新某某公司簽訂《合作開發(fā)商品樓意向書》，以合作方式對位于興隆縣西關(guān)三角地的一塊土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)；2008年1月18日，原告（乙方）與被告（甲方）簽訂《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》，雙方合作開發(fā)，對各自權(quán)利義務(wù)、費(fèi)用、分成等進(jìn)行了約定，其中第三條約定，“甲、乙雙方議定以合作形式對該宗土地進(jìn)行開發(fā)，具體條件為：甲方負(fù)責(zé)建設(shè)施工，由乙方負(fù)責(zé)辦理商品樓開發(fā)土地過戶，使用用途改變等城建、土地主管部門批準(zhǔn)手續(xù)，費(fèi)用甲方負(fù)擔(dān)。甲方在2008年1月20日前支付乙方人民幣100萬元，所建商品樓預(yù)售證批準(zhǔn)之日起6個月內(nèi)再支付150萬元，其余部分應(yīng)在商品樓整體竣工驗(yàn)收后一次性付清，不得以商品房或者其他財產(chǎn)抵頂……九、違約責(zé)任：一方違約向另一方支付違約金160萬元。”。協(xié)議簽訂后，雙方進(jìn)行了開發(fā)合作。根據(jù)2014年3月11日的《河北省建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案證明書》記載，“……興隆縣雙橋三角地金橋大廈工程，經(jīng)建設(shè)單位承某新某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2013年10月23日組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理和有關(guān)專業(yè)工程主管部門驗(yàn)收，并于2014年3月11日備案……”。2.原、被告在履行協(xié)議過程中發(fā)生爭議，2009年，原告向承某市仲裁委員會申請仲裁，2010年1月12日，承某市仲裁委員會作出承仲調(diào)字（2009）第43號調(diào)解書，協(xié)議內(nèi)容為：“一、雙方當(dāng)事人為申請人姜某某和被申請人承某新某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，雙方當(dāng)事人對《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)；二、雙方同意繼續(xù)履行原協(xié)議書約定的合作項(xiàng)目為建商住樓；三、被申請人同意將《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》確定的每平方米300元支付給申請人分成款變更為每平方米400元；四、被申請人同意給付申請人一次性費(fèi)用30萬元，調(diào)解書生效之日起3日內(nèi)給付10萬元，興隆縣建設(shè)局建筑開工許可證下發(fā)之日起付清余款20萬元；五、其他條款按《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》繼續(xù)執(zhí)行；六、仲裁費(fèi)2萬元由申請人承擔(dān)。”2011年原告就承仲調(diào)字（2009）第43號調(diào)解書申請執(zhí)行，承某市中級人民法院以（2011）承中法執(zhí)字第10號案件立案執(zhí)行。至2012年6月25日，應(yīng)付原告的150萬元價款執(zhí)行完畢。原告要求繼續(xù)執(zhí)行160萬元違約金，為此被告向承某市中級人民法院提出執(zhí)行異議。在審查執(zhí)行異議期間，被告以原告違約為由向承某市仲裁委員會申請仲裁，2013年7月17日承某市仲裁委員會作出承仲裁字（2012）第169號裁決書，裁決：一、駁回申請人新某某公司的仲裁請求；二、申請人新某某公司于本裁決書送達(dá)后10日內(nèi)給付被申請人姜某某違約金160萬元；三、駁回被申請人姜某某的其他仲裁請求。被告不服仲裁向承某市中級人民法院申請撤銷，2013年11月15日承某市中級人民法院作出（2013）承立民仲字第34號民事裁定書，撤銷了承仲裁字（2012）第169號裁決書。2013年11月18日承某市中級人民法院作出（2012）承中立執(zhí)異字第8號執(zhí)行裁定書，撤銷要求被告向原告給付違約金160萬元的通知內(nèi)容。2013年12月6日，原告要求被告支付違約金160萬元和超面積占地補(bǔ)償款152.24萬元及利息，向承某市中級人民法院提起訴訟，2014年8月20日承某市中級人民法院作出（2014）承民初字第00017號民事判決書，判決：一、被告給付原告違約金160萬元；二、駁回原告其他訴訟請求。被告不服該判決提出上訴，河北省高級人民法院于2014年12月16日作出（2014）冀民一終字第328號民事判決書，改判被告給付原告違約金5萬元。在（2014）冀民一終字第328號民事判決書中認(rèn)為，“關(guān)于新某某公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因雙方對剩余分成款是否具備支付條件以及應(yīng)支付的具體數(shù)額等問題存在爭議，且尚未經(jīng)相關(guān)法律程序予以最終確認(rèn)，故本案僅就新某某公司遲延支付150萬元所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任予以認(rèn)定處理，對于剩余的其他分成款及相應(yīng)的違約責(zé)任，姜某某可另行主張權(quán)利……本院根據(jù)公平原則，酌定新某某公司因遲延支付150萬元給付姜某某違約金5萬元為宜?！?014年12月18日，原告要求被告給付分成款498萬余元及利息訴至本院，本院于2015年9月24日作出（2015）興民初字第144號民事判決書，被告不服提出上訴，經(jīng)承某市中級人民法院發(fā)回重審后，本院于2016年10月30日作出（2016）冀0822民初2121號民事判決書，原告不服提出上訴，2017年4月6日承某市中級人民法院作出（2017）冀08民終217號民事判決書，判決被告給付原告因雙方合作開發(fā)商品樓應(yīng)得分成款4,981,368.00元，已于2017年5月4日執(zhí)行完畢。原告于2017年5月8日向承某市仲裁委員會申請仲裁，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失501萬余元，被告對仲裁管轄提出異議，2017年11月13日承某市仲裁委員會作出承仲裁字（2017）第89號決定書，決定駁回姜某某的仲裁申請。原告遂提起本案訴訟。在訴訟中，原告對違約責(zé)任問題，認(rèn)為由于被告未能按期付款，導(dǎo)致其欲建設(shè)的加油站缺乏資金，遲延施工，至今未能建設(shè)，要求按照河北省高級人民法院（2014）冀民一終字第328號民事判決書判決的5萬元違約金折算為7.813萬日，計(jì)算至2017年5月3日，違約金為5,012,917.90元；被告認(rèn)為約定的160萬元違約金過高，是由于原告沒有提供發(fā)票造成的爭議，分成款項(xiàng)已交到了法院，違約金的計(jì)算不能超過實(shí)際損失。
本院認(rèn)為，原告與被告簽訂的《合作開發(fā)商品樓協(xié)議書》，系雙方自愿簽訂，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同，雙方均應(yīng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)。本案的爭議焦點(diǎn)為：被告是否存在違約行為；如存在違約行為，違約責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)；原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任是否超過訴訟時效。（一）、關(guān)于被告是否存在違約行為問題。根據(jù)雙方約定，被告對剩余分成款應(yīng)在商品樓整體竣工驗(yàn)收后一次性付清，按照查明認(rèn)定的事實(shí)，整體竣工驗(yàn)收的時間應(yīng)為2013年10月23日，對此在（2014）冀民一終字第328號民事判決書中也有認(rèn)定，被告尚欠原告部分分成款。雖然被告對剩余分成款的數(shù)額存在爭議，但該爭議的差額與實(shí)際欠款數(shù)額相比比例較小，其以此為由主張不構(gòu)成違約的抗辯依據(jù)不足，本院不予采信。原告主張被告逾期付款構(gòu)成違約的事實(shí)成立，本院予以確認(rèn)。（二）、關(guān)于被告的違約責(zé)任如何承擔(dān)的問題。根據(jù)合同法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一定數(shù)額的違約金，也可以約定違約造成損失的賠償數(shù)額計(jì)算辦法。原、被告在協(xié)議中約定違約金160萬元，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用雙方的約定。同時，合同法規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，可以要求增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，可以請求予以適當(dāng)減少。原告主張約定的違約金低于造成的損失證據(jù)不足，省高院判決酌定違約金并非違約金計(jì)算辦法，其主張的違約金計(jì)算方法不足采信；被告未能舉證證明約定的違約金過分高于造成的損失。故雙方主張調(diào)整約定違約金的主張，均不予采信，應(yīng)按照雙方約定違約金數(shù)額確定承擔(dān)違約責(zé)任。（三）、關(guān)于原告所訴是否超過訴訟時效的問題。首先，訴訟時效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟時效期間的起算時間，因剩余分成款給付時間為整體驗(yàn)收后，被告未按期給付，即應(yīng)從2013年10月24日開始計(jì)算其訴訟時效，違約金的訴訟時效亦應(yīng)同時起算；2013年12月6日，原告提起訴訟要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，引起訴訟時效中斷，至2014年12月16日河北省高級人民法院終審判決，并釋明可對于剩余的其他分成款及相應(yīng)的違約責(zé)任另行主張權(quán)利起，訴訟時效重新開始計(jì)算。原告于2014年12月18日起訴要求被告給付分成款，亦表明其知道權(quán)利被侵害。其次，原、被告之間的糾紛，發(fā)生在民法總則生效前，應(yīng)當(dāng)適用民法通則二年的普通訴訟時效期間，自2014年12月16日至2017年5月8日原告向承某市仲裁委員會申請仲裁，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任時，已經(jīng)超過二年訴訟時效期間。原告主張適用民法總則規(guī)定的三年訴訟時效期間，以及從剩余分成款的終審判決執(zhí)行之日，即2017年5月4日起計(jì)算訴訟時效的觀點(diǎn)，均不符合法律規(guī)定，本院不予采信。最后，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與要求被告支付剩余分成款同時計(jì)算訴訟時效。原告在起訴被告給付分成款時，未一并要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，至本次訴訟時，已經(jīng)超過二年，故對被告提出原告的請求已經(jīng)超過訴訟時效期間的抗辯，本院予以采納。

綜上所述，被告雖然逾期付款構(gòu)成違約，但原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請求，已經(jīng)超過訴訟時效期間，其權(quán)利依法不予保護(hù)。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條的規(guī)定，判決如下：

駁回原告的訴訟請求。
案件受理費(fèi)46,890.00元，由原告負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省承某市中級人民法院。

審判長 馬建民
人民陪審員 王海濤
人民陪審員 李紹榮

書記員： 孟偉