抗訴機(jī)關(guān)：河北省人民檢察院
申訴人（原一審被告、二審上訴人）：姚某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住藁城市。
委托代理人：姚莉，系姚某某之女。
委托代理人：梁向軍，河北冀石律師事務(wù)所律師。
被申訴人（原一審原告、二審被上訴人）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住欒城縣。
委托代理人：宋志坤，河北東方光明律師事務(wù)所律師。

申訴人姚某某與被申訴人陳某某借款擔(dān)保合同糾紛一案，石家莊市中級(jí)人民法院于2012年4月17日作出（2011）石民再終字第00293號(hào)民事判決，已發(fā)生法律效力。姚某某不服該判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。河北省人民檢察院于2013年6月27日作出冀檢民行抗（2013）74號(hào)民事抗訴書(shū)，對(duì)本案提出抗訴。本院于2013年7月4日作出（2013）冀民抗字第67號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。河北省人民檢察院指派檢察員劉秀娟、閆園園出庭支持抗訴。姚某某及委托代理人姚莉、梁向軍，陳某某及委托代理人宋志坤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
欒城縣人民法院一審查明，2005年10月14日，姚某某、陳某某簽訂抵押擔(dān)保協(xié)議兩份，姚某某以北京鑫兆佳園27號(hào)樓1－202室及28號(hào)樓305室作為抵押物，為韓明芳借陳某某75萬(wàn)元提供擔(dān)保。合同約定，借款期限為一年，月息1分5厘。該合同還詳細(xì)規(guī)定了雙方的各項(xiàng)權(quán)利及義務(wù)。合同期滿(mǎn)后，因韓明芳未能還款，姚某某、陳某某及韓明芳于2006年10月16日簽訂協(xié)議。協(xié)議約定：截止2006年10月17日包括本金利息合計(jì)84萬(wàn)元，三方同意在2007年4月30日內(nèi)全部還清，期間利息按月息8‰計(jì)算，每?jī)稍乱桓断?，姚某某繼續(xù)為該債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。2006年10月30日，姚某某、陳某某對(duì)北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆佳園28號(hào)樓305室辦理了他項(xiàng)權(quán)證。2006年12月16日，姚某某、陳某某又簽訂借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議。該協(xié)議約定，雙方于2006年9月28日做的北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆佳園28號(hào)樓305室他項(xiàng)權(quán)實(shí)為買(mǎi)賣(mài)此房的一種抵押但保。同意此房作價(jià)70萬(wàn)，姚某某先不給辦理過(guò)戶(hù)，自本協(xié)議生效之日姚某某每月給付陳某某利息7000元，半年一付息，最遲于2007年7月30日前過(guò)戶(hù)，期間如姚某某能將本息全部還清，即解除該房屋的抵押。另外協(xié)議約定如一方違約應(yīng)承擔(dān)違約金10萬(wàn)元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)等一切費(fèi)用。同日姚某某為陳某某出具欠條，內(nèi)容為：欠陳某某北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆家園305室房款70萬(wàn)元，并按2006年12月16日雙方簽訂的借款轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。2006年12月21日陳某某將相關(guān)18項(xiàng)憑證交給姚某某。姚某某既未將該房屋過(guò)戶(hù)給陳某某，也未償還欠款及利息。
一審法院認(rèn)為，姚某某為韓明芳從陳某某處借款自愿提供連帶責(zé)任擔(dān)保，韓明芳未能依約償還債務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第18條的規(guī)定，陳某某有權(quán)要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第53條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款受償。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條第2款規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物。本案中姚某某自愿以自己的房屋做抵押，為韓明芳從陳某某處借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。之后因債務(wù)不能清償，雙方協(xié)商一致后簽訂協(xié)議，同意將屬于姚某某的房屋折價(jià)70萬(wàn)元用于償還陳某某債務(wù)。協(xié)議簽訂后，姚某某未能依約履行協(xié)議。陳某某要求姚某某將房屋過(guò)戶(hù)、承擔(dān)利息及違約責(zé)任的請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，依法應(yīng)予支持。對(duì)姚某某稱(chēng)債務(wù)已履行完畢，借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議是陳某某欺騙取得一事，證據(jù)不足，不予采信。一審作出判決：一、姚某某將其位于北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆家園305室的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)到陳某某名下；二、姚某某償還陳某某欠款利息52500元（利息自2006年12月16日到2007年7月30日止每月按7000元計(jì)算）；三、姚某某給付陳某某違約金100000元（注：陳某某一審訴訟請(qǐng)求為：判令姚某某將房屋依法過(guò)戶(hù)，支付利息52500元及違約金10萬(wàn)元，支付律師費(fèi)、訴訟費(fèi)）。
石家莊市中級(jí)人民法院二審查明，2005年10月17日韓明芳經(jīng)手借陳某某款45萬(wàn)元，2005年10月20日韓明芳經(jīng)手借陳某某款17萬(wàn)元，二次借款均有借條并有韓明芳簽字。陳某某提交留存借條復(fù)印件均未有河北治河水泥有限責(zé)任公司第二分公司（簡(jiǎn)稱(chēng)冶河公司二分公司）蓋章。姚某某提交的2006年12月21日陳某某交其原件有冶河公司二分公司的蓋章。另，姚某某接受陳某某文件清單顯示姚某某借條一張，原件10萬(wàn)元（以前是12萬(wàn)元），2005年10月3日。陳某某出示該留存的復(fù)印件與交接文件清單相符。姚某某提交的2005年7月30日借款12萬(wàn)元（冶河公司二分公司）并蓋章，交接文件清單中未有此筆記載。庭審中姚某某稱(chēng)和交接清單中姚某某借陳某某十萬(wàn)元那一筆是一回事。庭審中韓明芳作證稱(chēng)借款17萬(wàn)元，其中5萬(wàn)元姚某某拿走了，2萬(wàn)元陳某某扣了利息。2006年12月21日姚某某接收文件清單中該三筆借款借條（扣除陳某某未付的2萬(wàn)元），合計(jì)70萬(wàn)元。姚某某簽收該文件清單時(shí)明確“姚某某為韓明芳借款擔(dān)保由姚某某代替韓明芳還款后陳某某交于姚某某文件清單如下：”，該文件清單中顯示45萬(wàn)元一筆和17萬(wàn)元一筆均為韓明芳打的借條借款，而非冶河公司第二分公司打借條借款。姚某某于2009年1月18日向平山縣人民法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)2006年10月16日簽訂的協(xié)議無(wú)效。理由是2006年10月16日協(xié)議約定是為韓明芳本人借陳某某款擔(dān)保，而2006年12月16日簽訂借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)后，陳某某交給的借條借款人卻是治河公司二分公司。依此為由申請(qǐng)中止本案訴訟。2008年3月17日姚某某上訴狀中稱(chēng)2006年10月16日三方訂立的協(xié)議書(shū)只對(duì)韓明芳借陳某某的款負(fù)連帶責(zé)任。其他事實(shí)原審認(rèn)定屬實(shí)。
石家莊市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，2006年10月16日陳某某、韓明芳、姚某某三方訂立協(xié)議書(shū)一份，約定姚某某為韓明芳借陳某某74萬(wàn)元本金及10萬(wàn)元利息擔(dān)保，2007年4月30日前還清。2006年12月16日陳某某與姚某某又簽訂借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)，約定2007年7月30日前姚某某還不了陳某某70萬(wàn)元，北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆家園305室過(guò)戶(hù)給陳某某；并同時(shí)給陳某某打欠條，內(nèi)容為：欠北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆家園28號(hào)樓305室房款70萬(wàn)元，按借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。2006年12月21日姚某某為韓明芳借款擔(dān)保由姚某某代替韓明芳還款后陳某某交于姚某某文件清單記載證明，姚某某接收了韓明芳2005年10月17日和20日分別打的借條兩張，借陳某某款2筆計(jì)62萬(wàn)元（韓明芳認(rèn)可17萬(wàn)元一筆中，陳某某扣2萬(wàn)元利息）；姚某某2005年10月3日打借條借陳某某10萬(wàn)元（以前是12萬(wàn)元），三筆債權(quán)合計(jì)70萬(wàn)元是事實(shí)。從2006年12月16日借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)和欠房款70萬(wàn)元的欠條，及21日姚某某接收陳某某的文件清單和韓明芳的庭審證明，綜合應(yīng)為姚某某接收陳某某70萬(wàn)元的債權(quán)，把爭(zhēng)議房屋按借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議約定，附條件（先不過(guò)戶(hù)，每月7000元利息）和期限（2007年7月30日前）的轉(zhuǎn)讓給了陳某某。姚某某稱(chēng)2006年12月21日接收后發(fā)現(xiàn)真正借款人不是韓明芳，而是治河公司二分公司，后多次找陳某某要求解除協(xié)議書(shū)，免除保證責(zé)任。但姚某某沒(méi)有充分證據(jù)證明對(duì)接收的三筆債權(quán)（其中兩筆是韓明芳個(gè)人借陳某某的款），當(dāng)時(shí)提出了異議，陳某某亦不認(rèn)可。姚某某2010年1月18日以請(qǐng)求確認(rèn)2006年10月16日簽訂的協(xié)議無(wú)效為由已起訴，要求中止本案訴訟。陳某某主張權(quán)利的依據(jù)是2006年12月16日的借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)和同日所打欠鑫兆家園28號(hào)樓305室房款70萬(wàn)元欠條。2006年10月16日的協(xié)議書(shū)因2006年12月16日的協(xié)議簽訂已不再履行，其有效與否已無(wú)實(shí)際意義。綜上，原審判決并無(wú)不妥。二審作出判決：駁回上訴，維持原判。
石家莊市中級(jí)人民法院經(jīng)再審查明的事實(shí)與原一、二審查明的事實(shí)一致。
石家莊市中級(jí)人民法院再審認(rèn)為，本案最關(guān)鍵的證據(jù)及主要爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)問(wèn)題。綜合本案的事實(shí)和證據(jù)分析，該協(xié)議的實(shí)質(zhì)是姚某某作為擔(dān)保人在履行擔(dān)保責(zé)任過(guò)程中與債權(quán)人協(xié)商對(duì)抵押物的處置方式，即將該房屋作價(jià)70萬(wàn)元附條件（先不過(guò)戶(hù)，每月7000元利息）和期限（2007年7月30日前）的轉(zhuǎn)讓給了陳某某。同日姚某某打欠鑫兆家園28號(hào)樓305室房款70萬(wàn)元的欠條。符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第53條和最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第57條第2款的規(guī)定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款受償”；“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物?！痹搮f(xié)議并非是抵押借款合同，不適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第40條的規(guī)定。
對(duì)于姚某某主張的該借款的真正借款人不是韓明芳，而是治河公司二分公司，要求解除協(xié)議書(shū)，免除保證責(zé)任的問(wèn)題，該院認(rèn)為，2006年12月21日姚某某從陳某某手中接收了“為韓明芳借款擔(dān)保由姚某某代替韓明芳還款后陳某某交于姚某某文件清單”，該筆債權(quán)的所有人已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。姚某某沒(méi)有充分證據(jù)證明對(duì)接收的該債權(quán)當(dāng)時(shí)提出了異議，也沒(méi)有拒絕接收。因此，對(duì)姚某某的主張?jiān)撛翰挥柚С帧?br/>綜上，姚某某的申訴理由不成立，原一、二審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決并無(wú)不當(dāng)。石家莊市中級(jí)人民法院再審作出判決：維持河北省欒城縣（2008）號(hào)欒民初字第518號(hào)民事判決和該院（2009）石民一終字第01802號(hào)民事判決。
檢察機(jī)關(guān)抗訴稱(chēng)，原判適用法律錯(cuò)誤。本案中，2005年10月14日，姚某某與陳某某簽訂的兩份《抵押擔(dān)保借款合同》中約定姚某某擔(dān)保債務(wù)履行期限為“2005年10月14日至本息還清為止”。2006年9月28日，姚某某與陳某某簽訂的《抵押擔(dān)保借款合同》中約定姚某某擔(dān)保債務(wù)履行期限為“2006年9月28日至2009年9月27日”。2006年10月16日，姚某某、陳某某、韓明芳共同簽訂的《協(xié)議書(shū)》中約定：同意韓明芳在2007年4月30日前一次性還清借款本金和利息，姚某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。而姚某某與陳某某簽訂《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》的時(shí)間是2006年12月16日，即該《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》簽訂的時(shí)間在姚某某和陳某某此前簽訂的三份《抵押擔(dān)保借款合同》和《協(xié)議書(shū)》約定的抵押擔(dān)保期限內(nèi)。另外，《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》第一條約定：雙方于06年9月28日做的北京市朝陽(yáng)區(qū)鑫兆佳園28號(hào)樓305室他項(xiàng)權(quán)實(shí)為買(mǎi)賣(mài)此房做的一種抵押擔(dān)保?！钸t于07年7月30日前過(guò)戶(hù)，過(guò)戶(hù)稅費(fèi)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定分別承擔(dān)，在此期間姚某某把借款本息一并還清后，陳某某為姚某某解除此房產(chǎn)抵押。由此可見(jiàn)，姚某某與陳某某簽訂的《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》是在雙方此前簽訂的抵押擔(dān)保合同約定的抵押擔(dān)保期間內(nèi)訂立，對(duì)抵押擔(dān)保內(nèi)容進(jìn)行的重新約定。《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》的內(nèi)容與此前雙方簽訂的抵押擔(dān)保合同的內(nèi)容有關(guān)聯(lián)，應(yīng)為對(duì)抵押擔(dān)保合同的補(bǔ)充和變更，其性質(zhì)仍屬于抵押合同?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十條約定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！苯K審法院未適用上述法律規(guī)定認(rèn)定案件事實(shí)，適用法律確有錯(cuò)誤。
陳某某辯稱(chēng)，訴爭(zhēng)《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》是借款擔(dān)保協(xié)議達(dá)成后的保證擔(dān)保義務(wù)履行的協(xié)議，根據(jù)擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定是合法有效的。2005年10月14日《抵押擔(dān)保借款合同》與2006年9月28日《抵押擔(dān)保借款合同》雖抵押物相同，但有實(shí)質(zhì)區(qū)別：2005年10月14日的合同為陳某某、韓明芳、姚某某三方建立的法律關(guān)系簽訂，但沒(méi)有辦理抵押登記，主合同生效，從合同不發(fā)生效力。2006年9月28日的合同為陳某某、姚某某之間法律關(guān)系簽訂辦理抵押登記生效，但主合同因第一種法律關(guān)系中原因而沒(méi)有履行?？乖V僅僅將2005年10月14日所簽合同、2006年9月28日的合同與《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》三份證據(jù)抽取出來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)J(rèn)為《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》與此前所簽訂的抵押擔(dān)保合同有關(guān)聯(lián)，是對(duì)其的補(bǔ)充與變更，其性質(zhì)仍屬于抵押合同，是片面的。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，應(yīng)予維持。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。
另查明，陳某某于2013年將涉案房屋出賣(mài)給案外人，價(jià)款180萬(wàn)元，但未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)。該房自2005年至今由姚某某的妻子居住。陳某某起訴姚某某騰房糾紛，北京市朝陽(yáng)區(qū)法院正在審理中。

本院認(rèn)為，2005年10月14日姚某某與陳某某簽訂的兩份《抵押擔(dān)保借款合同》、2006年10月16日姚某某、陳某某與韓明芳三方簽訂的協(xié)議，上述協(xié)議是各方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，各方應(yīng)依約履行。依據(jù)上述協(xié)議內(nèi)容看，姚某某與陳某某2006年12月16日訂立的《借款協(xié)議轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》是在此前雙方簽訂的抵押擔(dān)保合同約定的抵押擔(dān)保期間內(nèi)訂立，其內(nèi)容與此前雙方簽訂的抵押擔(dān)保合同內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，是對(duì)前述抵押擔(dān)保合同的補(bǔ)充和變更，其性質(zhì)仍應(yīng)為抵押擔(dān)保合同?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。第五十七條規(guī)定：當(dāng)事人在抵押合同中約定，在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效。該內(nèi)容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。故雙方《借款合同轉(zhuǎn)購(gòu)房款協(xié)議書(shū)》中約定：“……最遲于2007年7月30日前過(guò)戶(hù)，過(guò)戶(hù)稅費(fèi)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定分別承擔(dān)……。”該部分約定違反上述法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效。原判直接將訴爭(zhēng)房屋過(guò)戶(hù)給陳某某欠妥。陳某某對(duì)抵押物有權(quán)優(yōu)先受償，有權(quán)在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)姚某某不能歸還借款本息時(shí)，由抵押物拍賣(mài)、變賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償或雙方協(xié)商以折價(jià)取得抵押物的所有權(quán)。故原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。故依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第二百零七條第一款的規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)石家莊市中級(jí)人民法院（2011）石民再終字第00293號(hào)、（2009）石民一終字第01802號(hào)民事判決及欒城縣人民法院（2008）欒民初字第518號(hào)民事判決：
二、姚某某于本判決生效之日起十日內(nèi)給付陳某某740000元及利息（2006年10月17前的利息為100000元；自2006年11月至2007年7月，按每月7000元計(jì)算；自2007年8月至執(zhí)行完畢止按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；
三、姚某某于判決生效之日起十日內(nèi)給付陳某某違約金100000元；
四、如姚某某不能償還上述款項(xiàng)，陳某某有權(quán)以抵押物（座落于北京市朝陽(yáng)區(qū)常營(yíng)鄉(xiāng)鑫兆家園28號(hào)樓305室房屋一套）拍賣(mài)、變賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償；
五、駁回陳某某其他訴訟請(qǐng)求。
本案一審案件受理費(fèi)10800元，訴訟保全費(fèi)5000元，共計(jì)15800元，由陳某某負(fù)擔(dān)4740元，由姚某某負(fù)擔(dān)11060元。二審案件受理費(fèi)10800元，由陳某某負(fù)擔(dān)3240元，由姚某某負(fù)擔(dān)7560元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　王　倩 代理審判員　宋　威 代理審判員　張新峰

書(shū)記員：米志峰