上訴人(一審原告)：天津市榮某小額貸款有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：莊朝榮，董事長(zhǎng)。
　　委托訴訟代理人：熊曉笛，天津融耀律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：耿沛陽(yáng)，上海市凌云永然律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(一審被告)：上海中資國(guó)際貿(mào)易有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：王佳琪，董事長(zhǎng)。
　　委托訴訟代理人：徐丹，北京大成(上海)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：丁鑫，北京大成(上海)律師事務(wù)所律師
　　一審第三人：天津中智國(guó)際貿(mào)易有限公司，住所地天津空港經(jīng)濟(jì)區(qū)。
　　法定代表人：李天立。
　　上訴人天津市榮某小額貸款有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“榮某公司”)因與被上訴人上海中資國(guó)際貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中資公司”)及一審第三人天津中智國(guó)際貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中智公司”)代位權(quán)糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院(2017)滬01民初262號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月8日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。榮某公司的委托訴訟代理人熊曉笛、耿沛陽(yáng)律師、中資公司的委托訴訟代理人徐丹、丁鑫律師到庭參加訴訟。第三人中智公司經(jīng)本院傳喚，無(wú)正當(dāng)理由，拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　榮某公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)原審判決，改判支持其一審全部訴訟請(qǐng)求。2.訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審判決以上訴人應(yīng)當(dāng)先行依法確立對(duì)第三人的債權(quán)，再行提起代位訴訟的觀(guān)點(diǎn)，于法無(wú)據(jù)。原審法院有義務(wù)審理上訴人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。2.銀行流水差額是證明兩個(gè)獨(dú)立法人之間存在債權(quán)債務(wù)最直接的證據(jù)。被上訴人沒(méi)有舉證證明產(chǎn)生流水差額的原因，就應(yīng)認(rèn)定為負(fù)債。民間借貸司法解釋第十七條也從法理角度認(rèn)可了這觀(guān)點(diǎn)。3.二審預(yù)備庭中被上訴人稱(chēng)差額是因?yàn)橘I(mǎi)賣(mài)合同產(chǎn)生，就應(yīng)當(dāng)舉證證明，否則就應(yīng)承擔(dān)敗訴結(jié)果。
　　中資公司辯稱(chēng)，上訴人沒(méi)有證據(jù)證明其對(duì)第三人享有的債權(quán)是合法的，金額是確定的。第三人對(duì)被上訴人沒(méi)有到期債權(quán)。據(jù)此請(qǐng)求駁回上訴請(qǐng)求。
　　一審第三人中智公司未提交述稱(chēng)意見(jiàn)。
　　榮某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.中資公司返還借款本金人民幣3,000萬(wàn)元(以下幣種均同)；2.中資公司支付借款利息2,250萬(wàn)元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：1.2014年3月20日，榮某公司(貸款人)與中智公司(借款人)、案外人天津市英辰精密模具有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“英辰公司”)共同訂立《借款合同》一份，約定榮某公司借給中智公司3,000萬(wàn)元，于借款當(dāng)日以(李維荔名下)網(wǎng)銀方式將款項(xiàng)劃入中智公司指定的過(guò)款賬戶(hù)，戶(hù)名為英辰公司，借款期限360天，自2014年3月20日起至2015年3月19日止，借款月利息為4%，利隨本清。合同簽訂后，上述款項(xiàng)如約交付，并轉(zhuǎn)入中智公司賬戶(hù)。2014年11月20日，上述三方當(dāng)事人訂立《借款合同補(bǔ)充協(xié)議》，確認(rèn)了以上劃款事實(shí)。2.2016年1月14日，榮某公司舉報(bào)中智公司等涉嫌合同詐騙一案，由天津市公安局寧河分局立案?jìng)刹椤?017年3月13日，天津市公安局寧河分局撤銷(xiāo)此案。經(jīng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助查詢(xún)，中智公司與中資公司之間的十個(gè)銀行賬戶(hù)的借貸存在差額，計(jì)7,538萬(wàn)元，發(fā)生期間為2010年至2015年。3.中智公司與中資公司的法定代表人原均為馮巍，2016年6月，馮巍退出中資公司。一審法院認(rèn)為，榮某公司對(duì)于中智公司的債權(quán)在提起本案代位權(quán)訴訟時(shí)尚未依法確立，榮某公司對(duì)此債權(quán)的形成在本案中提交了基礎(chǔ)證據(jù)。但是，基于代位權(quán)的行使和效力，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是以自己的名義起訴(這使之區(qū)別于訴訟代理)，且其請(qǐng)求人民法院加以確認(rèn)及保護(hù)的是債務(wù)人和第三人的債權(quán)，而非債權(quán)人本人與第三人之間的債權(quán)。同時(shí)，中智公司在本案中的訴訟主體是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，訴訟權(quán)利有別于案件當(dāng)事人(被告)。據(jù)此，該院在本案代位權(quán)訴訟中，無(wú)法啟動(dòng)榮某公司對(duì)于中智公司是否享有債權(quán)的審查程序。榮某公司應(yīng)當(dāng)另案先行確立其對(duì)于中智公司的債權(quán)。另外，代位權(quán)的成立與否雖非債權(quán)人代位訴訟本身要解決的爭(zhēng)議事項(xiàng)，即債權(quán)人提起代位訴訟并不是為了證明代位權(quán)的存在，而應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人能否取得向第三人代位主張權(quán)利的依據(jù)，故債權(quán)人在起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)代位權(quán)成立的基本要件承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。本案中，榮某公司的舉證只能反映中智公司與中資公司作為關(guān)聯(lián)公司，在一定期間內(nèi)有款項(xiàng)往來(lái)且存在(借貸)差額，此客觀(guān)狀況不能直接證實(shí)中智公司對(duì)中資公司即享有當(dāng)然之到期債權(quán)。判決：駁回榮某公司的訴訟請(qǐng)求。
　　本院二審期間，中資公司申請(qǐng)李維荔出庭作證。李維荔出庭后稱(chēng)，其系榮某公司出納，書(shū)面證人證言中的通電話(huà)時(shí)間，是其寫(xiě)的一個(gè)大概的日期，因?yàn)槠錈o(wú)法回憶出具體時(shí)間。
　　經(jīng)審查，一審法院查明的事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，依合同法第七十三條的規(guī)定，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件事實(shí)，債權(quán)人不能證明該要件事實(shí)的，其訴訟請(qǐng)求就不應(yīng)得到法院支持。就該要件事實(shí)，債權(quán)人負(fù)擔(dān)的是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，即不論主、次債務(wù)人是否提出抗辯、反駁，債權(quán)人均應(yīng)當(dāng)舉證證明該待證事實(shí)。榮某公司負(fù)擔(dān)的結(jié)果意義上的證明責(zé)任，不會(huì)因?yàn)橹兄枪疚刺峤皇龇Q(chēng)意見(jiàn)、未出庭反駁，而加重或減輕。同理，如中資公司沒(méi)有提出抗辯，但榮某公司主張的該要件事實(shí)無(wú)法被證明屬實(shí)的，法院仍應(yīng)當(dāng)駁回榮某公司的訴訟請(qǐng)求。
　　而事實(shí)上，中資公司出庭并否認(rèn)榮某公司提出的上述主張。沒(méi)有任何理由或法律規(guī)定，中資公司出庭、抗辯、反駁對(duì)方主張的，反而會(huì)導(dǎo)致其承擔(dān)程序法、實(shí)體法上的不利益。否則，任何理智人都會(huì)選擇不出庭、不抗辯、不反駁，以避免不利益。所以，不能因?yàn)橹匈Y公司提出抗辯和反駁，減輕榮某公司就前述要件事實(shí)所負(fù)擔(dān)的結(jié)果意義上的證明責(zé)任，或者使此種證明責(zé)任負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至中資公司身上。
　　為證明該要件事實(shí)，榮某公司于一審期間提交了李維荔的書(shū)面證人證言、協(xié)助查詢(xún)財(cái)產(chǎn)通知書(shū)、銀行往來(lái)流水單、往來(lái)匯總表和馮捷、馮巍、李然、穆為的詢(xún)問(wèn)筆錄等證據(jù)。即使李維荔所述全部屬實(shí)，也只能證明李天立曾對(duì)其口稱(chēng)中智公司對(duì)中資公司享有債權(quán)，并不能證明李天立所稱(chēng)的就是事實(shí)。榮某公司于二審時(shí)也承認(rèn)，馮捷、馮巍、李然、穆為詢(xún)問(wèn)筆錄都是間接證明中智公司和中資公司受同一人控制。在上述筆錄中均未涉及兩公司具體于何時(shí)、何種原因發(fā)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不能直接證明中智公司對(duì)中資公司享有借款合同產(chǎn)生的債權(quán)。中智公司與中資公司的銀行往來(lái)流水單，只能證明兩公司之間存在資金流轉(zhuǎn)。企業(yè)間發(fā)生資金流轉(zhuǎn)的原因可能是借款合同，也可能是買(mǎi)賣(mài)合同、承攬合同等其他原因。法院不能僅依據(jù)資金流轉(zhuǎn)即認(rèn)定雙方之間存在借款合同。綜合審視上述證據(jù)，本院無(wú)法得知任何有關(guān)借款合同的成立時(shí)間、借款期限、利率等信息，存在巨額債權(quán)的蓋然性至多評(píng)價(jià)為存在可能。
　　中資公司主張資金差額系因履行買(mǎi)賣(mài)合同產(chǎn)生，2006年6月30日中智公司出具的對(duì)賬確認(rèn)函確認(rèn)兩公司的往來(lái)賬余額為0。為說(shuō)明雙方舉證對(duì)法院心證的影響，我們先假設(shè)，如中智公司直接持有榮某公司的全部證據(jù)，法院的判斷過(guò)程和結(jié)果。中智公司作為債權(quán)人以銀行資金流轉(zhuǎn)的間接事實(shí)，主張雙方簽訂了借款合同、交付借款進(jìn)而享有債權(quán)，而中資公司以中智公司出具的對(duì)賬確認(rèn)函證明雙方余額為零。在沒(méi)有證據(jù)證明對(duì)賬確認(rèn)函系偽造、虛假的情況下，依日常生活經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)函應(yīng)是企業(yè)對(duì)業(yè)務(wù)往來(lái)最終對(duì)賬的結(jié)果。中智公司意圖推翻自己出具的對(duì)賬確認(rèn)函的行為，有悖誠(chéng)信，故法院對(duì)中智公司有關(guān)存在巨額借款債權(quán)的主張不應(yīng)予以采信。在證據(jù)未發(fā)生變化的情況下，榮某公司以代位權(quán)方式替代中智公司提出相同主張，亦或其他人以債權(quán)受讓人身份提出相同主張，都不應(yīng)導(dǎo)致該要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配和證明度發(fā)生變動(dòng)，由中資公司承擔(dān)不利益。否則，一個(gè)本來(lái)因證據(jù)不足而敗訴的案件，就可以通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得勝訴判決，這顯然有悖于民事訴訟法的基本原則。換言之，中資公司雖然僅提交了一份對(duì)賬確認(rèn)函，但該對(duì)賬函上明確記載了余額為0，降低了榮某公司主張的可信度。榮某公司本來(lái)就待證事實(shí)的舉證尚不足以達(dá)到大致可能、非常可能的程度，對(duì)賬函使得其主張的可信度再一次大幅降低。綜合雙方提交的證據(jù)，本院實(shí)難采信榮某公司有關(guān)存在巨額到期借款債權(quán)的主張。
　　二審期間，中資公司有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同產(chǎn)生資金往來(lái)的主張屬間接反證。間接反證是當(dāng)事人為了防止對(duì)方主張的主要事實(shí)(要件事實(shí))被認(rèn)定成立的不利結(jié)果,以反證證明另外的間接事實(shí),從而依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則由間接事實(shí)推定待證的主要事實(shí)不存在。間接反證與本證所要證明的是兩個(gè)不同的事實(shí)，所以原告就其主張的要件事實(shí)所負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任不會(huì)因?yàn)殚g接反證的提出而減免或轉(zhuǎn)移。不能因?yàn)殚g接反證無(wú)法得到證明，即認(rèn)為缺乏證據(jù)證明的本證因此推定為真實(shí)。榮某公司要求中資公司舉證的理由，實(shí)質(zhì)上是要求法院將其負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到債務(wù)人(中資公司)，缺乏合理性，本院不予采納。
　　本院注意到中智公司與中資公司的法定代表人曾系同一人，但榮某公司沒(méi)有證據(jù)證明兩公司之間存在股權(quán)上的關(guān)聯(lián)、對(duì)賬確認(rèn)函存在虛假的情形，故沒(méi)有理由和法律依據(jù)要求中資公司負(fù)擔(dān)額外的舉證責(zé)任，或者將舉證責(zé)任倒置。
　　綜上所述，榮某公司提交的證據(jù)尚不足以證明中智公司對(duì)中資公司享有到期債權(quán)，故其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)予以駁回。一審判決事實(shí)清楚，應(yīng)予維持。至于是否需要另案先行確定榮某公司對(duì)中智公司債權(quán)的問(wèn)題，因不論該上訴理由是否成立，都不會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，故本院不再加以評(píng)判。第三人中智公司經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，不影響案件的審理。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣304,300元，由天津市榮某小額貸款有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　

審判員：黃??海

書(shū)記員：董??庶