上訴人（原審被告）:大連建通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地遼寧省大連市中山區(qū)大眾街9號1-3。
法定代表人：莊德勇，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：譚寶昌，該公司法律顧問。
上訴人（原審被告）:宋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，
委托訴訟代理人：萬利娟，雞西市雞冠區(qū)圣元法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）：李加強(qiáng)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族
委托訴訟代理人：牛靜，黑龍江惠園律師事務(wù)所律師。
原審被告：趙文勝，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族

上訴人宋某某、大連建通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱建通公司）因與被上訴人李加強(qiáng)，原審被告趙文勝民間借貸糾紛一案，不服黑龍江省雞西市雞冠區(qū)人民法院（2018）黑0302民初1028號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月6日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人建通公司的委托訴訟代理人譚寶昌、上訴人宋某某的委托訴訟代理人萬利娟，被上訴人李加強(qiáng)及其委托訴訟代理人牛靜到庭參加訴訟。原審被告趙文勝經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審查明，一審法院向趙文勝送達(dá)開庭傳票、答辯狀時，趙文勝在送達(dá)回證中簽字認(rèn)可案涉130萬元及利息屬實(shí)，現(xiàn)沒有償還能力。另一審判決后，李加強(qiáng)申請訴訟保全，一審法院于2018年10月1日作出民事裁定書，查封建通公司開發(fā)建設(shè)的雞西市勤奮街觀山龍庭小區(qū)4號樓負(fù)二層1-5號、8-14、16-25號車庫，查封期限三年。案件申請費(fèi)5000元。其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，一審?fù)徶校显V人宋某某認(rèn)可其借用建通公司資質(zhì)開發(fā)觀山龍庭小區(qū)，故宋某某認(rèn)為其是建通公司職工，系職務(wù)行為，無事實(shí)依據(jù)。2015年4月30日擔(dān)保書中第二條約定：“乙方建筑商用開發(fā)商門市作為該借款的抵押擔(dān)?！?，因此二上訴人與被上訴人形成抵押關(guān)系，該協(xié)議中雖有“如乙方建筑商工程完工時不能還款，由開發(fā)商用16、17號門市作為抵債”約定，但該約定是抵押合同中的流質(zhì)條款，上訴人認(rèn)為該協(xié)議是抵債協(xié)議，抵債不等于擔(dān)保，擔(dān)保條件未成就的上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)。房屋抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)以辦理抵押登記為要件，《擔(dān)保書》簽訂時，抵押房屋并未取得預(yù)售許可證，不具備辦理抵押登記條件，2017年抵押房屋取得預(yù)售許可證后，二上訴人擅自將抵押房屋預(yù)售，致使無法辦理抵押登記，已構(gòu)成根本違約，另《擔(dān)保書》中抵押房屋4號樓16、17號門市未建設(shè)，不能設(shè)立抵押權(quán)，對此，二上訴人存在過錯。
2014年8月18日二上訴人出具的40萬元借據(jù)中，雖未對40萬元借款約定利息，但同日二上訴人將此借款轉(zhuǎn)移給趙文勝，而趙文勝與被上訴人簽訂的借款協(xié)議中對此借款約定了利息，因此上訴人認(rèn)為40萬元借款未約定利息無事實(shí)依據(jù)。上訴人上訴稱“被上訴人欺騙建通公司，稱趙文勝已收到90萬元現(xiàn)金，而讓上訴人出具的《擔(dān)保書》?！睂τ谌绾纬鼍摺稉?dān)保書》，建通公司一審陳述稱“趙文勝找到宋某某為其擔(dān)?！?。上訴人一、二審陳述不相一致，且上訴人未提交證據(jù)證實(shí)其二審陳述事實(shí)，根據(jù)禁反言原則，上訴人二審主張，本院不予支持。另二審期間，建通公司認(rèn)為《擔(dān)保書》中公章不是其單位公章的陳述亦與一審及上訴狀中陳述不相一致，故對該主張本院不予支持。
關(guān)于程序問題。被上訴人依《擔(dān)保書》主張二上訴人給付借款及利息，一審法院根據(jù)已查明事實(shí)，認(rèn)定抵押合同生效，抵押權(quán)未設(shè)立，并依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定判決上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任，并未超出被上訴人訴求，亦未超出本案所審理的法律關(guān)系。故二上訴人稱一審法院超當(dāng)事人訴求判決的理由不成立。另被上訴人提供的證據(jù)，能夠形成鏈條，證實(shí)其已交付借款130萬元。一審趙文勝雖未出庭，但在一審法院向其送達(dá)開庭傳票、答辯狀時，趙文勝認(rèn)可案涉借款130萬元及利息屬實(shí)，故一審判決認(rèn)定趙文勝對借款事實(shí)無異議并無不當(dāng)。
綜上所述，宋某某、大連建通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長 杜平
審判員 鄭微
審判員 羅艷霞

書記員： 李長艷