上訴人（原審被告）：大連安某建設(shè)工程有限公司，住所地莊河市桂云花鄉(xiāng)桂云花村。
法定代表人：王道順，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王月、呂洪剛，遼寧萬峰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：徐某某。
原審被告：大連香洲田某城開發(fā)有限公司，住所地遼寧省瓦房店市謝屯鎮(zhèn)前進村。
法定代表人：王子龍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳臻，女，該公司職員。
原審第三人：張某某。
上訴人大連安某建設(shè)工程有限公司（以下簡稱“安某公司”）因與被上訴人徐某某、原審被告大連香洲田某城開發(fā)有限公司（以下簡稱“香洲公司”）、原審第三人張某某商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服瓦房店市人民法院（2016）遼0281民初758號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
安某公司上訴請求：撤銷原判，依法改判駁回徐某某的原審訴訟請求。事實和理由：一、安某公司并沒有簽訂《民樂花園內(nèi)部認購合同》，也沒有收取相關(guān)購房款，案涉《民樂花園內(nèi)部認購合同》是張某某以安某公司民樂花園項目部名義簽訂，并加蓋了張某某個人印章，相關(guān)購房款也為張某某個人收取。張某某與安某公司之間系工程承包關(guān)系，所謂的民樂花園項目部是基于雙方的工程承包關(guān)系而設(shè)立，雙方對項目部的權(quán)利義務(wù)在合同中明確約定為張某某個人承擔，并在合同6.1條明確約定了“(安某)公司嚴禁項目負責(zé)人未經(jīng)公司書面同意，擅自以公司名義進行承諾、賒賬、借款、擔保等行為，此行為應(yīng)為其個人行為，與公司無關(guān)，由此而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任由項目負責(zé)人個人承擔。”。因此，案涉《內(nèi)部認購合同》的簽訂主體應(yīng)認定為張某某個人而不是安某公司。一審判決對于案涉《民樂花園內(nèi)部認購合同》的簽訂主體認定錯誤。二、本案合同是張某某簽訂的，購房款是張某某收取的，獲益人是張某某，應(yīng)當由張某某承擔返還購房款的責(zé)任。安某公司既不是合同簽訂主體，也沒有收取購房款，沒有因該無效合同獲取任何利益，不應(yīng)承擔返還購房款的責(zé)任。一審判決違反任何人不得因無效合同獲益原則。三、張某某與安某公司之間并無勞動合同或雇傭合同，雙方之間不存在勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，雙方之間是基于二者2011年9月18日簽訂的《協(xié)議書》就案涉民樂花園工程所建立的工程承包關(guān)系。民樂花園項目部也并非安某公司基于內(nèi)部管理而設(shè)立的分支機構(gòu)，而是基于案涉《協(xié)議書》這一工程承包合同而設(shè)立，項目部的相關(guān)責(zé)任由張某某個人承擔。所謂的安某公司的管理是基于工程承包關(guān)系的管理，而不是基于勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系或內(nèi)設(shè)分支機構(gòu)的管理。一審判決對案涉2011年9月18日安某公司與張某某之間《協(xié)議書》存在斷章取義和法律性質(zhì)認定錯誤問題，沒有正確認定該《協(xié)議書》的法律性質(zhì)是工程承包合同這一本質(zhì)，而僅以協(xié)議書中垂直管理的字樣就認定張某某是安某公司的員工，民樂花園項目部是安某公司的內(nèi)設(shè)機構(gòu)違背了《協(xié)議書》的根本法律性質(zhì)。四、購買商品房對于購房者屬于重大事項，相關(guān)購房者明知加蓋的民樂花園項目部印章和張某某個人印章，收款收據(jù)加蓋的是項目部財務(wù)章，沒有就安某公司是否授權(quán)張某某代表安某公司簽訂案涉《內(nèi)部認購合同》、安某公司是否將就項目部及張某某的行為承擔責(zé)任向安某公司核實，相關(guān)購房者并非善意無過失，不符合表見代理構(gòu)成要件，且案涉《內(nèi)部認購合同》屬于違反國家強制性法律規(guī)定的無效合同，也不應(yīng)適用表見代理，其相關(guān)后果應(yīng)由行為人承擔。五、案涉《內(nèi)部認購合同》加蓋的項目部印章和收款收據(jù)加蓋的項目部財務(wù)章并非安某公司授權(quán)刻制或安某公司交給張某某的。張某某與安某公司簽訂的《協(xié)議書》雖約定由張某某自行組建民樂花園項目部，但僅限于工程施工，不等于安某公司授權(quán)張某某可以簽訂案涉《內(nèi)部認購合同》，且合同明確約定項目部相關(guān)對外行為由張某某個人承擔責(zé)任。六、安某公司并不欠張某某任何工程款，也未實際收取任何管理費，要求安某公司承擔責(zé)任，對安某公司也顯屬不公。七、安某公司與張某某雖然是非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，但該非法轉(zhuǎn)包只涉及建設(shè)工程，與本案商品房預(yù)售合同無關(guān)。
徐某某辯稱，不同意安某公司的上訴請求，服從一審判決。
香洲公司辯稱，與香洲公司無關(guān)。
本院認為，《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。由此可見,表見代理通常發(fā)生于行為人的代理行為沒有得到被代理人授權(quán)情況下,即表見代理雖是無權(quán)代理,但根據(jù)該條法律規(guī)定,該無權(quán)代理行為所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要由被代理人與第三人享有和承擔。
本案中，安某公司民樂花園項目部系張某某個人為其承包的民樂花園工程而成立的一個非法人、非分支機構(gòu)單位，雖然張某某與安某公司之間無勞動關(guān)系，民樂花園項目部也不是安某公司成立的分支機構(gòu)，更沒有在工商管理部門辦理登記備案，民樂花園項目部對外售賣房屋是否得到安某公司的授權(quán)也不明確，但該項目部的成立卻得到了安某公司的許可，且安某公司民樂花園項目部的名稱相比一個公司內(nèi)部機構(gòu)的某某公司辦公室、某某公司工程部、技術(shù)部、財務(wù)部等部門名稱沒有明顯的突出特點，缺乏區(qū)別于公司內(nèi)設(shè)機構(gòu)名稱的個性，不能令第三人認為民樂花園項目部不是安某公司內(nèi)部機構(gòu)，尤其是一個普通的購房者，更何況，徐某某是在看到宣傳單的情況下，在嘉和公司簽訂的《民樂花園內(nèi)部認購合同》，徐某某完全有理由相信與其簽訂合同的民樂花園項目部是安某公司的代表，且合同甲方處明確載明為大連安某建設(shè)工程有限公司。因此，根據(jù)前述法律規(guī)定，安某公司民樂花園項目部的行為構(gòu)成表見代理，案涉《民樂花園內(nèi)部認購合同》的合同相對方為徐某某與安某公司，而不是民樂花園項目部，更不是張某某，一審判決安某公司承擔返款責(zé)任并無不當。至于安某公司上訴稱其與張某某在《協(xié)議書》中明確約定“(安某)公司嚴禁項目負責(zé)人未經(jīng)公司書面同意，擅自以公司名義進行承諾、賒賬、借款、擔保等行為，此行為應(yīng)為其個人行為，與公司無關(guān)，由此而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任由項目負責(zé)人個人承擔”，合同主體并非安某公司一節(jié)，因合同具有相對性，安某公司與張某某的約定不能對抗合同外的第三人徐某某，因此，安某公司的該上訴理由不成立，本院不予支持。
由于案涉房屋沒有取得商品房預(yù)售許可證而使《民樂花園內(nèi)部認購合同》無效，而合同無效與民樂花園項目部簽訂合同的行為是否是表見代理是兩個方面的問題，現(xiàn)安某公司沒有證據(jù)證明徐某某在簽訂合同之前就知曉民樂花園項目部沒有代理權(quán)而仍與民樂花園項目部簽訂合同，即徐某某在民樂花園項目部簽訂合同的行為是否構(gòu)成表見代理問題上沒有過錯，因此，安某公司以合同無效、徐某某有過錯為由主張不適用表見代理的規(guī)定，本院不予支持。徐某某在表見代理問題上沒有過錯，并不等于在合同無效的問題上其沒有責(zé)任，由于合同無效承擔的責(zé)任是締約過失責(zé)任，就消費者在商品房買賣上，其應(yīng)盡的審查義務(wù)主要是出賣方是否具有《商品房預(yù)售許可證》，而在本案中，徐某某卻忽略了對案涉房屋是否具有預(yù)售許可證的審查，確有過失，在賠償損失上一審法院判決徐某某自負30%的責(zé)任并無不當。
綜上所述，上訴人安某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5800元，大連安某建設(shè)工程有限公司已預(yù)交，由上訴人大連安某建設(shè)工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 霍 宏 審判員 呂 瑛 審判員 劉小南
書記員：董芳
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