上訴人（一審被告）：大慶油田牡丹江新能源有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省牡丹江市陽(yáng)明區(qū)產(chǎn)業(yè)新城光伏產(chǎn)業(yè)園丁香路。
法定代表人：米子棟，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王中華，男，1973年9月23日出生，漢族，該公司員工。
委托訴訟代理人：謝佩虹，黑龍江龍信達(dá)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：江蘇南通二建集團(tuán)有限公司，住所地江蘇省南通市啟東市人民中路683號(hào)。
法定代表人：陳建年，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：李眾石，黑龍江國(guó)大律師事務(wù)所律師。

上訴人大慶油田牡丹江新能源有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)大慶新能源公司）因與被上訴人江蘇南通第二建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南通二建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服牡丹江市中級(jí)人民法院（2015）牡民初字第17號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人大慶新能源公司的委托訴訟代理人王中華、謝佩虹，被上訴人南通二建委托訴訟代理人李眾石到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
大慶新能源公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判或發(fā)回重審，訴訟費(fèi)用由南通二建承擔(dān)。主要理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足。1.一審法院在委托鑒定時(shí)存在程序錯(cuò)誤，鑒定機(jī)構(gòu)不具備司法鑒定資格，對(duì)鑒定的合理異議未采信。鑒定意見(jiàn)沒(méi)有采用雙方約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款，主要是人工費(fèi)調(diào)增有誤，應(yīng)將調(diào)增部分扣減。2.一審判決僅依據(jù)照片認(rèn)定涉案工程已交付，錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任。3.南通二建因工程未竣工，未提供結(jié)算資料和報(bào)告，未結(jié)算的責(zé)任在南通二建，結(jié)算是合同雙方的自主行為，不應(yīng)由法院審理。4.一審判決既支持利息，又支持違約金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。雙方合同中約定：無(wú)正當(dāng)理由不支付工程價(jià)款，每逾期一日支付違約金1000元，該約定應(yīng)視為雙方對(duì)欠付工程款利息的約定，只是利息不是利率而是固定利息。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。利息與違約金都予支持，大慶新能源公司承擔(dān)了雙份違約責(zé)任，明顯超出南通二建的實(shí)際損失。
南通二建辯稱(chēng),一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)駁回大慶新能源公司的上訴請(qǐng)求。主要理由：鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)法院認(rèn)證，具備鑒定資格，且是雙方一致選擇，并非對(duì)方所說(shuō)法院指定。鑒定依據(jù)充分，雙方對(duì)補(bǔ)充協(xié)議均認(rèn)可。鑒定依據(jù)符合合同約定，人工費(fèi)應(yīng)予調(diào)增，且材料價(jià)款主要是大慶新能源公司出具的價(jià)格表，如果調(diào)整人工費(fèi)，材料也應(yīng)一并調(diào)整?，F(xiàn)場(chǎng)照片為電子顯示屏顯示時(shí)間，確認(rèn)2013年10月30日工程交付使用證據(jù)充分。違約金是依據(jù)合同約定，工程款利息是依據(jù)法律規(guī)定，對(duì)方混淆了違約金和利息，工程款為高息借款，法院按銀行貸款利息認(rèn)定，南通二建損失巨大，雙方約定的違約金數(shù)額不高。
南通二建向一審法院起訴請(qǐng)求:一、大慶新能源公司支付工程款2000萬(wàn)元并承擔(dān)延期付款銀行同期利息；二、申請(qǐng)對(duì)南通二建施工的工程項(xiàng)目進(jìn)行決算鑒定，以實(shí)際鑒定支付剩余工程款；本案訴訟等費(fèi)用由大慶新能源公司承擔(dān)。庭審中變更訴訟請(qǐng)求為:一、給付工程款17032885.98元及銀行同期貸款利息(自2013年11月20日至本判決生效之日止);二、大慶新能源公司支付合同約定違約金每日1000元（自2013年11月20日至本案判決生效之日止）。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：大慶新能源公司于2012年對(duì)柳樹(shù)河3萬(wàn)噸頁(yè)巖油中試先導(dǎo)基地建設(shè)（礦山部分）工業(yè)場(chǎng)地及配套工程招標(biāo)，南通二建中標(biāo)。南通二建與大慶新能源公司于2012年9月10日簽訂建設(shè)工程施工合同，合同總價(jià)暫定價(jià)為33134817元。工程地點(diǎn)牡丹江市陽(yáng)明區(qū)五林鎮(zhèn)。工程內(nèi)容：地面生產(chǎn)系統(tǒng)、供電系統(tǒng)（土建）、室外給排水及供熱、專(zhuān)業(yè)倉(cāng)庫(kù)、行政福利設(shè)施、場(chǎng)區(qū)設(shè)施、通信系統(tǒng)、外包駐地、材料棚、門(mén)市房3座。合同工期：2012年9月18日?？⒐と掌冢?012年12月31日。合同工期總?cè)諝v天數(shù)：105天。根據(jù)合同6.5.1條規(guī)定大慶新能源公司委托南通二建另行施工“三通一平”工程，其“三通一平”費(fèi)用另行支付。南通二建施工的工程至2013年10月30日竣工。該工程已交付使用。大慶新能源公司至2014年7月23日安全運(yùn)行268天，大慶新能源公司已支付工程款1270萬(wàn)元。另查，南通二建曾多次向大慶新能源公司主張給付工程款，但因大慶新能源公司結(jié)算工作按照該單位規(guī)定是有程序的，不能馬上辦理，故一直未給付工程款。南通二建于2015年1月12日提起訴訟，在訴訟中申請(qǐng)法院對(duì)涉案工程進(jìn)行了鑒定。2015年11月12日作出牡中法[2015]法技造價(jià)字第4號(hào)補(bǔ)充鑒定報(bào)告，確定涉案訴爭(zhēng)工程總造價(jià)為29426957.16元。雙方當(dāng)事人對(duì)于計(jì)價(jià)取費(fèi)方式均無(wú)異議。
一審法院認(rèn)為,本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.南通二建與大慶新能源公司簽訂的施工合同是否有效；2.大慶新能源公司是否存在違約；3.南通二建主張大慶新能源公司支付工程款17032885.98元并按同期銀行貸款利率支付利息及違約金是否符合法律規(guī)定。
南通二建與大慶新能源公司簽訂的建設(shè)施工合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，合法有效，予以確認(rèn)。雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行。
關(guān)于南通二建主張給付工程款的問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照下列情形分別處理：……（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。本案中，南通二建提交的證據(jù)二，已證實(shí)該訴爭(zhēng)工程已實(shí)際交付使用。大慶新能源公司庭審中未提出相關(guān)證據(jù)證實(shí)南通二建提供的證據(jù)及證明的問(wèn)題存在虛假，結(jié)合南通二建提供的證據(jù)二載明截止至2014年7月23日安全運(yùn)行268天倒推日期，南通二建交付訴爭(zhēng)工程的時(shí)間應(yīng)為2013年10月30日。本案在審理過(guò)程中，經(jīng)南通二建申請(qǐng)鑒定，本案工程款總造價(jià)為29426957.16元，現(xiàn)雙方當(dāng)事人均認(rèn)可已給付工程款為1270萬(wàn)元，大慶新能源公司尚欠工程款為16726957.16元。南通二建的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求理由成立，予以支持。大慶新能源公司應(yīng)當(dāng)給付南通二建工程款16726957.16元。
關(guān)于利息及違約金的問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定，利息從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。當(dāng)事人付款時(shí)間沒(méi)有約定或約定不明確的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日。又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。據(jù)此，南通二建的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求理由成立，予以支持。但因南通二建在訴訟請(qǐng)求中主張給付工程款的利息及違約金的起算日期為2013年11月20日，其主張起算日期在實(shí)際交付日即2013年10月30日之后。因此，對(duì)于欠付工程款的利息應(yīng)按照南通二建訴訟請(qǐng)求的日期即從2013年11月20日起計(jì)算，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算至本判決生效時(shí)止。南通二建的該項(xiàng)請(qǐng)求符合法律規(guī)定，予以支持。關(guān)于違約金的問(wèn)題。本案中，雙方當(dāng)事人約定，無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，每逾期一日向南通二建支付違約金1000元?，F(xiàn)南通二建主張本案訴爭(zhēng)工程從2013年11月20日起給付違約金，大慶新能源公司從該工程實(shí)際投入使用至今尚欠付工程款16726957.16元未支付，構(gòu)成違約。據(jù)此，南通二建的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求理由成立，予以支持。大慶新能源公司應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，從2013年11月20日起給付南通二建每日逾期違約金1000元至判決生效時(shí)止。判決：一、大慶新能源公司于判決生效之日起三十日給付南通二建工程款16726957.16元；利息自2013年11月20日起計(jì)算，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算至判決生效時(shí)止；二、大慶新能源公司于判決生效之日起三十日，給付南通二建逾期支付工程款違約金，自2013年11月20日起給付南通二建每日逾期違約金1000元至判決生效時(shí)止。三、駁回南通二建的其它訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)141800元，由大慶新能源公司負(fù)擔(dān)123997.32元；余款17802.68元退回南通二建；鑒定費(fèi)356000元,由大慶新能源公司負(fù)擔(dān)202350元，由南通二建負(fù)擔(dān)153650元。
本院二審期間，大慶新能源公司圍繞上訴請(qǐng)求依法舉示涉案工程人工調(diào)整情況匯總表及明細(xì)一份，對(duì)鑒定意見(jiàn)中第一次確定的土建、裝飾、道路、采暖、給排水、電氣部分人工費(fèi)扣減1724784元，待定部分扣減36434元，補(bǔ)充鑒定扣減107216元，合計(jì)1868434元。南通二建舉示2013年8月30日竣工圖紙、竣工報(bào)告各一份，2013年5月制作工程結(jié)算書(shū)一份。
本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)證認(rèn)為：案涉建設(shè)工程施工合同約定按大慶油田有限責(zé)任公司結(jié)算辦法計(jì)算工程價(jià)款。鑒定意見(jiàn)未完全依據(jù)大慶油田有限責(zé)任公司結(jié)算辦法計(jì)算工程價(jià)款，大慶新能源公司在鑒定過(guò)程中，對(duì)材料價(jià)格及原有異議部分、待定部分所涉及人工費(fèi)用進(jìn)行調(diào)差，已與南通二建協(xié)商一致,系對(duì)自己權(quán)益的處分。故大慶新能源公司對(duì)原有異議部分和待定部分所涉及人工費(fèi)用143650元（36434元+107216元）再提出異議，與其一審期間真實(shí)意思表示不符。南通二建舉示的證據(jù)系對(duì)一審認(rèn)定工程已竣工事實(shí)的補(bǔ)強(qiáng)，案涉工程雖未完成竣工驗(yàn)收，但竣工報(bào)告經(jīng)監(jiān)理部門(mén)審核，結(jié)合一審法院采信的部分證據(jù)，可證實(shí)大慶新能源公司已實(shí)際管理使用涉案工程，工程價(jià)款結(jié)算條件已成就。
本院二審另查明，2012年8月29日，大慶新能源公司招標(biāo)文件第四卷建設(shè)工程施工合同，第6條合同價(jià)款與結(jié)算，6.1本工程價(jià)款按（選擇6.1.1款、6.1.2款或6.1.3款）確定。6.1.1款為施工圖預(yù)算招標(biāo)工程，6.1.2款為結(jié)算下浮招標(biāo)工程，6.1.3款為非招標(biāo)工程。本案建設(shè)工程施工合同選定6.1.2款，三項(xiàng)費(fèi)用下浮招標(biāo)，合同價(jià)款為暫定價(jià)33134817元，工程價(jià)款結(jié)算按大慶油田有限責(zé)任公司現(xiàn)行結(jié)算辦法，三項(xiàng)費(fèi)用（措施費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)和利潤(rùn)）下浮5.8%，結(jié)算價(jià)款以大慶油田有限責(zé)任公司工程造價(jià)管理中心審定的價(jià)款為準(zhǔn)。2015年10月9日，鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見(jiàn)，涉案工程部分價(jià)款為27912514.67元，有異議部分254745.16元，待定部分1565636.15元。2015年11月12日，鑒定機(jī)構(gòu)出具補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)，原有異議部分和待定部分確定為1514442.49元，最終確定涉案工程價(jià)款為29426957.16元（27912514.67元+1514442.49元）。
本院二審除此外查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，大慶新能源公司與南通二建簽訂建設(shè)工程施工合同，是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一審認(rèn)定其合法有效正確。本案需解決以下焦點(diǎn)問(wèn)題：
關(guān)于案涉工程結(jié)算依據(jù)如何確定的問(wèn)題。案涉建設(shè)工程施工合同約定，工程價(jià)款按6.1.2款結(jié)算下浮招標(biāo)工程計(jì)算，即按大慶油田有限責(zé)任公司現(xiàn)行結(jié)算辦法，該條款為涉案工程價(jià)款的計(jì)算依據(jù)。南通二建主張工程結(jié)算應(yīng)適用6.3.3.2條款，即土建工程適用黑龍江省政府建設(shè)主管部門(mén)分布的定額與費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。6.3.3.2條款包括在6.3條款價(jià)格調(diào)整依據(jù)中，是價(jià)格調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)，在6.2條款價(jià)格調(diào)整因素下，按6.3條款進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。案涉工程結(jié)算工程價(jià)款應(yīng)主要依據(jù)大慶油田有限責(zé)任公司結(jié)算辦法。一審采信的鑒定意見(jiàn)主要依據(jù)《黑龍江省建筑工程計(jì)價(jià)定額》確定工程價(jià)款，與合同約定標(biāo)準(zhǔn)不符。大慶新能源公司上訴僅提出人工費(fèi)用應(yīng)按大慶油田有限責(zé)任公司結(jié)算辦法確定，并舉示相應(yīng)證據(jù)，對(duì)其他費(fèi)用未提出重新計(jì)算意見(jiàn)。故本院認(rèn)定案涉工程價(jià)款所涉人工費(fèi)用應(yīng)按合同約定計(jì)算，其他費(fèi)用不予調(diào)整。
關(guān)于工程價(jià)款中的人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如何調(diào)整的問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)第一次確定的部分工程價(jià)款27912514.67元，大慶新能源公司一審、二審均主張按大慶油田有限責(zé)任公司現(xiàn)行結(jié)算辦法計(jì)算人工費(fèi)每人每日53元，符合雙方合同約定。鑒定意見(jiàn)中的原有異議部分和待定部分確定工程價(jià)款1514442.49元，大慶新能源公司在一審?fù)徺|(zhì)證時(shí)對(duì)這兩部分結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)（包括人工費(fèi)）未提出異議，可視為雙方協(xié)商一致形成新的合意。故本院對(duì)鑒定意見(jiàn)原有異議部分和待定部分包含的人工費(fèi)，不予調(diào)整。南通二建稱(chēng)依據(jù)公平原則，人工費(fèi)調(diào)整，材料費(fèi)也應(yīng)調(diào)整。鑒定意見(jiàn)確定的材料費(fèi)用，南通二建認(rèn)可并未提出異議，人工費(fèi)與材料費(fèi)確定的依據(jù)不同，一并調(diào)整于法無(wú)據(jù)。故本院認(rèn)定第一次鑒定意見(jiàn)確定部分工程價(jià)款中的人工費(fèi)應(yīng)按每人每日53元調(diào)整。大慶新能源主張?jiān)摬糠秩斯べM(fèi)按53元計(jì)算扣減數(shù)額為1724784元，南通二建對(duì)人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出異議，對(duì)數(shù)額無(wú)相反意見(jiàn)。故本院認(rèn)定一審法院確定大慶新能源公司尚欠工程價(jià)款16726957.16元應(yīng)扣減1724784元，案涉工程尚欠工程款為15002173.16元。
關(guān)于一審法院委托鑒定是否存在程序違法的問(wèn)題。一審法院委托中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司黑龍江省分行對(duì)案涉工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，該鑒定機(jī)構(gòu)具有工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)、鑒定人員具有工程造價(jià)員資格。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第二條的規(guī)定，工程造價(jià)不屬于實(shí)行司法鑒定登記管理制度的范圍，不強(qiáng)制要求具備司法鑒定資質(zhì)證書(shū)。故大慶新能源公司該上訴理由不能成立。一審法院委托鑒定不存在程序違法的情形。
關(guān)于案涉工程應(yīng)付款日期的確定問(wèn)題。合同約定竣工日期為2012年12月31日，南通二建舉示開(kāi)工報(bào)告、延期報(bào)告、實(shí)際使用現(xiàn)場(chǎng)圖、竣工報(bào)告等證據(jù)，可以證實(shí)工程已完工，工程配電所設(shè)備運(yùn)行顯示至2014年7月23日安全運(yùn)行268天，一審判決依據(jù)大慶新能源公司在建成工程中使用機(jī)器的運(yùn)行時(shí)間，確定2013年10月30日為工程竣工日期。大慶新能源公司不認(rèn)可，未舉示相反證據(jù)加以證明。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定，建設(shè)工程已實(shí)際交付的，交付之日為應(yīng)付款時(shí)間。故一審判決認(rèn)定工程交付日期為2013年10月30日并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。
關(guān)于工程款利息和違約金是否均應(yīng)給付的問(wèn)題。大慶新能源公司已占有使用涉案工程，雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，不影響工程價(jià)款結(jié)算條件的成就。大慶新能源公司在工程竣工后，應(yīng)給付拖欠工程價(jià)款，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。建設(shè)工程施工合同約定，大慶新能源公司無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，每逾期一日支付違約金1000元。如果雙方對(duì)欠付工程款沒(méi)有約定違約責(zé)任承擔(dān)方式，可適用最高人民法院《關(guān)于審理建筑施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。本案中，雙方僅約定逾期付款違約責(zé)任的承擔(dān)方式，未約定再支付欠付工程款利息，則此時(shí)不應(yīng)再按照第十七條的規(guī)定支付利息，應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人之間的約定。即南通二建無(wú)權(quán)在請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任外，再請(qǐng)求支付欠付工程款利息。一審判決大慶新能源公司同時(shí)承擔(dān)欠付工程款的法定孳息和違約金有誤。大慶新能源公司該項(xiàng)上訴請(qǐng)求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。故本院對(duì)尚欠工程款法定利息部分不予支持，大慶新能源公司應(yīng)自南通二建主張之日起，即2013年11月20日起給付每日逾期違約金1000元至本判決生效時(shí)止。
綜上，大慶新能源公司的上訴請(qǐng)求部分成立，予以支持；不能成立的上訴請(qǐng)求，應(yīng)予駁回。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持牡丹江市中級(jí)人民法院（2015）牡民初字第17號(hào)民事判決主文第二項(xiàng)；
變更牡丹江市中級(jí)人民法院（2015）牡民初字第17號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)為：大慶油田牡丹江新能源有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)給付江蘇南通二建集團(tuán)有限公司工程款15002173.16元；
駁回大慶油田牡丹江新能源有限公司的其他上訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)280385.15元，由大慶油田牡丹江新能源有限公司負(fù)擔(dān)210288.86元，江蘇南通二建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)70096.29元，鑒定費(fèi)356000元，由大慶油田牡丹江新能源有限公司負(fù)擔(dān)202350元，江蘇南通二建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)153650元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　李維東 審　判　員　　?！←?代理審判員　　李艷梅

書(shū)記員：孫佳