大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
趙平
項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司
魏洪雷（黑龍江鏡豐律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地大慶市讓胡路區(qū)景園東街15號(hào)。
法定代表人陳志華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人趙平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司職員。
被上訴人（原審原告）項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司，住所地河南省項(xiàng)城市周項(xiàng)路東。
法定代表人王四東，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人魏洪雷，黑龍江鏡豐律師事務(wù)所律師。
上訴人大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司因與被上訴人項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，不服大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2015）讓民初字第2670號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的委托代理人趙平與被上訴人項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司的委托人魏洪雷，到庭參加了本案的訴訟活動(dòng)，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，自2006年10月25日至2009年7月28日，原告在被告處承建了奧林國(guó)際公寓（D區(qū)）屋面及地下室防水，紅旗小區(qū)9#-17#樓房屋修繕工程、奧林國(guó)際公寓A-32#車庫(kù)底板立墻頂蓋防水工程、奧林國(guó)際公寓二期（A區(qū)）室內(nèi)地面及屋面防水工程、奧林國(guó)際公寓A-31#地下車庫(kù)頂蓋防水工程、奧林國(guó)際公寓工程（C區(qū)）防水工程、奧林國(guó)際公寓C區(qū)人防車庫(kù)及周邊17棟樓電梯井防水工程、奧林國(guó)際公寓二期A區(qū)地下防水工程，并簽訂了八份工程施工合同，上述所有合同總金額為23293680元，其中2008年9月25日簽訂的奧林國(guó)際公寓C區(qū)人防、車庫(kù)及周邊17棟樓電梯井防水工程最后竣工，竣工時(shí)間為2009年11月26日，質(zhì)保期為5年，全部工程最后的質(zhì)保期于2014年11月25日全部屆滿。
2011年11月24日，大慶油田房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司售后服務(wù)中心給原告出具工作聯(lián)系函，內(nèi)容為“由于貴公承建的“大慶奧林國(guó)際公寓”防水工程項(xiàng)目在使用過(guò)程中出現(xiàn)若干滲漏問(wèn)題，上述問(wèn)題出時(shí)均在質(zhì)保期內(nèi)，從問(wèn)題出現(xiàn)至今，我公司售后中心已多次與貴公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人聯(lián)系并反映上述問(wèn)題，但問(wèn)題至今得不到有效的解決。
為維護(hù)貴、我兩家企業(yè)聲譽(yù)，保護(hù)業(yè)主正當(dāng)權(quán)益，請(qǐng)貴公司依照合同約定及國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，及時(shí)、認(rèn)真履行質(zhì)量保修義務(wù)，有效解決上述問(wèn)題。
經(jīng)查詢貴公司在奧林國(guó)際公寓一、二、三期項(xiàng)目的工程尾款金額為3635854.33元，如不能盡快解決上述問(wèn)題，我公司將視為項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司無(wú)能力組織維修，為維護(hù)廣大業(yè)主及我公司正當(dāng)權(quán)益，我公司將按合同中關(guān)于質(zhì)量保修所約定的相關(guān)條款，組織專業(yè)維修隊(duì)伍進(jìn)行維修，費(fèi)用從工程尾款中扣除。
”原審中，原告主張被告提出的上述問(wèn)題均已維修完畢，但被告對(duì)此不予認(rèn)可，雙方均未提交證據(jù)予以證實(shí)。
被告給付原告部分工程款，尚欠工程款及質(zhì)保金共計(jì)3496866.31元。
故原告訴至法院，要求被告給付工程款2410861.36元、質(zhì)保金108604.95元，并自2009年11月26日起按本金2410861.36元依照中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息至判決確定的履行期限屆滿之日，自2014年11月26日起按本金1086004.95元依照中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息至判決確定的履行期限屆滿之日，同時(shí)本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
原審認(rèn)為，原、被告在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂了八份防水施工合同，上述合同依法成立并生效，雙方應(yīng)按合同約定履行各自的義務(wù)。
原告按照約定完成施工，如期交付施工成果，且工程質(zhì)保期已屆滿，被告應(yīng)按約定支付剩余工程款并返還質(zhì)保金，現(xiàn)被告拖欠工程款及質(zhì)保金的行為屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，故原告要求被告給付工程款、返還質(zhì)保金并支付相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求，合法有據(jù)，本院依法予以支持。
庭審中，被告抗辯原告的防水工程在質(zhì)量保證期內(nèi)出現(xiàn)滲漏現(xiàn)象，對(duì)此原告在庭審中陳述其已在質(zhì)保期內(nèi)對(duì)滲漏部位維修完畢，履行了相應(yīng)的質(zhì)量保證義務(wù)，而被告未向本院舉證證實(shí)尚有原告未能履行的保修義務(wù)或存在代為維修的事實(shí)，故對(duì)被告的該項(xiàng)抗辯主張本院不予支持。
關(guān)于利息的起算時(shí)間，原告按全部工程最后完工時(shí)間次日即2009年11月26日起算工程款利息，按全部工程最后的質(zhì)保期屆滿次日即2014年11月26日起算質(zhì)保金利息，符合法律規(guī)定，本院依法予以支持。
判決:被告大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后五日內(nèi)給付原告項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司工程款2410861.36元、質(zhì)保金1086004.95元，并按中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付至判決確定的履行期限屆滿之日止，其中2410861.36元自2009年11月26日起計(jì)算，1086004.95元自2014年11月26日起計(jì)算，案件受理費(fèi)35887元，由被告承擔(dān)34515元，由原告承擔(dān)1372元。
上訴人大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司向本院上訴稱，一、原審法院認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，與被上訴人簽訂的八份合同，只能證明雙方簽訂的合同內(nèi)容及價(jià)款達(dá)成一致，不能證明合同實(shí)際履行情況，尤其是質(zhì)量保修義務(wù)完成情況，被上訴人并未舉證相關(guān)竣工及驗(yàn)收手續(xù)，因此無(wú)法認(rèn)定。
工作聯(lián)系函可以證實(shí)被上訴人未盡到質(zhì)保義務(wù)；二、原審法院適用法律錯(cuò)誤，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條 ?第二款 ?，被上訴人應(yīng)對(duì)其是否履行相應(yīng)質(zhì)保義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任，認(rèn)定上訴人未向本院舉證證實(shí)尚有被上訴人未能履行的保修義務(wù)，于法無(wú)據(jù)；三、按照上訴人公司規(guī)定，到期質(zhì)保金申請(qǐng)退費(fèi)應(yīng)提交上訴人公司領(lǐng)導(dǎo)及施工單位簽章的“連簽單”，但被上訴人未提交，不能證實(shí)其已經(jīng)盡到了質(zhì)保義務(wù)；四、因?yàn)楸簧显V人無(wú)法證實(shí)其與上訴人關(guān)于質(zhì)保金及工程款進(jìn)行了結(jié)算或是履行了結(jié)算程序，所以上訴人不存在違約行為，不應(yīng)支付工程款或質(zhì)保金的利息。
五、《工作聯(lián)系函》可以證實(shí)被上訴人未盡到維保義務(wù)，因此上訴人欠付工程款具體數(shù)額，應(yīng)為其質(zhì)保金減去其無(wú)法舉證證明已完成的維保工程價(jià)值。
綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷原決，并依法改判上訴人不承擔(dān)因原告未及時(shí)質(zhì)保產(chǎn)生的維保費(fèi)用，一審、二審的訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
被上訴人項(xiàng)城市東某防水防腐工程有限公司辯稱，一、原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，被上訴人原審時(shí)所舉的合同，不僅證實(shí)的了合同價(jià)款、施工內(nèi)容，還證實(shí)了開(kāi)工日期及峻工日期。
原審法院當(dāng)庭查明所有所施工程均已按時(shí)交付使用，上訴人對(duì)以上工程是被上訴人施工完成一事并無(wú)異議。
關(guān)于最終剩余工程款及質(zhì)保金數(shù)額經(jīng)原審法院當(dāng)庭調(diào)查，上訴人與其財(cái)務(wù)核對(duì)后，被上訴人對(duì)其提出的數(shù)額并無(wú)異議。
上訴人提出被上訴人的部分施工工程滲漏整改問(wèn)題，在質(zhì)保期內(nèi)的部分經(jīng)上訴人通知，被上訴人均進(jìn)行了維保，因?yàn)?006年至2009年雙方先后共簽訂了八份合同，至2011年11月24日上訴人給被上訴出據(jù)工作聯(lián)系函時(shí)，已經(jīng)有部分工程過(guò)了質(zhì)保期，所以已過(guò)質(zhì)保期的部分，被上訴人就沒(méi)有質(zhì)保義務(wù)了，而沒(méi)有過(guò)質(zhì)保期的，質(zhì)保期內(nèi)被上訴人一直履行質(zhì)保義務(wù)，上訴人提出被上訴人沒(méi)有履行質(zhì)保義務(wù)，應(yīng)屬于積極證據(jù)，上訴人應(yīng)當(dāng)向法庭舉證加以證明，并且還應(yīng)舉證明所發(fā)生維修質(zhì)保的具體數(shù)額，但上訴人原審時(shí)沒(méi)有提交相應(yīng)的證據(jù)，原審法院認(rèn)定剩余工程款及質(zhì)保金的數(shù)額證據(jù)充分；二、原審法院適用法律正確，被上訴人不僅提交了雙方簽定的八份合同證明被上訴具體的施工事實(shí)，并且所涉及的工程事實(shí)已經(jīng)全部交付使用并售出，不存在沒(méi)有峻工沒(méi)有交付的事實(shí)，關(guān)于是否按合約定的時(shí)間峻工，沒(méi)有按時(shí)峻工是一件積極的法律事實(shí)，舉證責(zé)任理應(yīng)在提出違約一方，明顯在上訴人一方。
而上訴人原審時(shí)沒(méi)有提交相應(yīng)的證據(jù)證明被上訴人所施工的工程沒(méi)有按時(shí)峻工的違約事實(shí)，并且對(duì)被上訴人工程款的利息起算是按最后一個(gè)合同的峻工日期計(jì)算質(zhì)保金沒(méi)有異議，原審法院適用法律正確；三、被上訴人剩余的工程款，上訴人拖欠多年，被上訴人因此事與上訴人訴之于法院都不能解決，還談何內(nèi)部審批去解決？關(guān)于是否發(fā)生質(zhì)保期內(nèi)的維保及相關(guān)費(fèi)用，舉證責(zé)任明顯在上訴人一方；四、關(guān)于上訴人是否按合同要求向被上訴人支付了質(zhì)保金及工程款正是本案爭(zhēng)執(zhí)的原因，這個(gè)不能成為其上訴的理由；五、關(guān)于上訴人實(shí)際欠被上訴人工程款及質(zhì)保金的數(shù)額，原審法院當(dāng)庭進(jìn)行過(guò)核對(duì)，是否需要扣除未盡到質(zhì)保義務(wù)的質(zhì)保金及扣除數(shù)額，舉證責(zé)任在上訴人一方。
上訴人一直把其應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，推給被上訴人。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?第二款 ?:沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
綜上五點(diǎn)，原審法院事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審人民法院依法駁回上訴請(qǐng)求。
二審期間雙方均未提交新證據(jù)。
結(jié)合雙方當(dāng)事人一審提交的證據(jù)，雙方當(dāng)事人一、二審訴辯理由，二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)相一致。
本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人主張雙方之間的防水工程未按合同約定的竣工時(shí)間竣工的違約事實(shí)，被上訴人未能履行保修義務(wù)和存在上訴人代為維修的違約事實(shí)，上訴人負(fù)有舉證責(zé)任，上訴人未能舉證證實(shí)，所以其上訴主張不成立,本院不予支持。
被上訴人的辯解本院予以支持。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件的受理費(fèi)35887元，由上訴人大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人主張雙方之間的防水工程未按合同約定的竣工時(shí)間竣工的違約事實(shí)，被上訴人未能履行保修義務(wù)和存在上訴人代為維修的違約事實(shí)，上訴人負(fù)有舉證責(zé)任，上訴人未能舉證證實(shí)，所以其上訴主張不成立,本院不予支持。
被上訴人的辯解本院予以支持。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件的受理費(fèi)35887元，由上訴人大慶恒新房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：鄒吉東
審判員：陳麗
審判員：王宣

書記員：顧婉婷