上訴人（原審原告）：大慶忠旺鋁業(yè)有限公司。住所地：大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)創(chuàng)業(yè)大廈*樓。法定代表人：趙麗霞，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李平華，黑龍江油城律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：常洋，黑龍江油城律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：ＸＸ啟，男，1980年4月5日出生，漢族，住大慶市大同區(qū)。委托訴訟代理人：關(guān)麗麗，黑龍江玉朗律師事務(wù)所律師。

上訴人忠旺公司上訴請求：一、撤銷大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）黑0691民初1891號民事判決，依法改判上訴人與被上訴人ＸＸ啟之間不存在勞動關(guān)系；二、一審、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實與理由：一、一審法院在沒有審核哈爾濱松江匯鑫巖土工程有限公司（以下簡稱松江匯鑫公司）是否授權(quán)孫鳳軍在工地施工的情況下，就認定上訴人將工程直接發(fā)包給沒有用工主體的孫鳳軍，屬事實認識錯誤。（一）在2017年8月3日被上訴人與松江匯鑫公司確認勞動關(guān)系一案仲裁庭審中，上訴人作為庭審第三人向仲裁庭提交了《哈爾濱松江匯鑫巖土有限公司營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)材料》，用以證明松江匯鑫公司對上訴人工程存在承包意向，松江匯鑫公司對該證據(jù)及證明事項均無異議。該材料是由孫鳳軍提交給上訴人的，營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證明系一個公司的重要文件，上訴人對這份材料進行嚴格審核后，有足夠的理由相信孫鳳軍就是松江匯鑫公司員工，是得到了松江匯鑫公司授權(quán)對涉案工程進行承包的，亦有理由相信孫鳳軍在涉案工程中所有的法律行為是代表松江匯鑫公司的職務(wù)行為。若孫鳳軍未使用松江匯鑫公司的相關(guān)證件，上訴人不會讓沒有相關(guān)資質(zhì)的孫鳳軍在工地進行施工，更不會導致此次事故的發(fā)生。因此，上訴人發(fā)包工程的意思表示并非對孫鳳軍作出，而是對松江匯鑫公司作出的。即使松江匯鑫公司不承認孫鳳軍與其存在勞動關(guān)系亦或是其沒有對孫鳳軍進行授權(quán)，松江匯鑫公司將如此重要的文件交給孫鳳軍也存在過錯，孫鳳軍的行為也構(gòu)成表見代理，一切法律行為及產(chǎn)生的后果，應(yīng)由松江匯鑫公司承擔。（二）根據(jù)合同法第三十七條之規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)且對方接受的，該合同成立。孫鳳軍已經(jīng)對涉案工程進行施工，并且上訴人也已經(jīng)接受其施工行為，孫鳳軍與上訴人之間已經(jīng)形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，由于孫鳳軍的表見代理行為，該事實合同亦約束松江匯鑫公司，也即上訴人和松江匯鑫公司之間的事實施工合同關(guān)系已經(jīng)成立。綜上所述，一審法院認定，上訴人系將該工程直接發(fā)包給沒有用工主體資格的孫鳳軍系事實認識錯誤。二、一審法院依照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，適用法律錯誤。（一）基于上述理由，上訴人與松江匯鑫公司之間已經(jīng)形成了事實上的施工合同關(guān)系，而松江匯鑫公司系有用工主體資格的用人單位，故本案不屬于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條關(guān)于建筑施工、礦山企業(yè)承擔用工主體責任的情形。（二）退一步講，即使被上訴人在一審中的全部主張均成立，上訴人的所有主張均不成立，也不能適用該通知的規(guī)定冒然確定雙方存在勞動關(guān)系。因為該通知中確立的僅僅是用工主體責任應(yīng)當由誰承擔，而并非對雙方之間勞動關(guān)系的確定，這一觀點與最高院于2011年6月22日至24日在杭州召開的全國民事審判工作會議的會議紀要第59條所記載的觀點相一致。綜上所述，一審法院認定上訴人與被上訴人之間存在勞動關(guān)系，事實認定不清，法律適用不當，望貴院依法裁判，支持上訴人的上訴請求。被上訴人ＸＸ啟辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。上訴人忠旺公司向一審法院起訴請求：確認忠旺公司與ＸＸ啟之間不成立勞動關(guān)系。一審法院認定事實：2016年末，原告忠旺公司因廠房建設(shè)需要，欲將年產(chǎn)200萬噸特大高精鋁及鋁合金板帶箔項目的樁基工程對外發(fā)包。自然人孫鳳軍欲以松江匯鑫公司的資質(zhì)承接該項目，并以松江匯鑫公司的名義與原告洽談。孫鳳軍雇傭本案ＸＸ啟在該項目現(xiàn)場組裝調(diào)試設(shè)備。ＸＸ啟在施工過程中受傷。另查明，原告忠旺公司與松江匯鑫公司簽訂了承包合同。一審法院認為：原告忠旺公司在未審核自然人孫鳳軍是否具有松江匯鑫公司合法授權(quán)的情況下即與其達成了施工意向，并允許孫鳳軍進行施工，導致孫鳳軍雇傭的施工人員ＸＸ啟在施工過程中受傷。因此，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定，此種情形下，應(yīng)當由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。綜上，原、被告之間存在勞動關(guān)系，原告的訴訟請求無事實及法律依據(jù)，不予支持。依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定，判決駁回原告忠旺公司的訴訟請求。本院二審期間，各方當事人均未提交新的證據(jù)。本院查明的事實與一審一致。
上訴人大慶忠旺鋁業(yè)有限公司（以下簡稱忠旺公司）因與被上訴人ＸＸ啟勞動爭議一案，不服大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）黑0691民初1891號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月24日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人大慶忠旺鋁業(yè)有限公司的委托訴訟代理人李平華、被上訴人ＸＸ啟的委托訴訟代理人關(guān)麗麗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為：人民法院在審理確認勞動關(guān)系糾紛案件時，應(yīng)當從雙方當事人的主體資格、勞動者提供勞動的特征及權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系等方面進行全面審查，一般可以參照原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。除需要審查的相關(guān)情形外，該通知第四條還規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”針對該條款的立法精神和具體規(guī)定，本院結(jié)合本案的焦點問題評析如下：一、該通知的制訂背景為部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時難以確定勞動關(guān)系，目的在于依法確定勞動關(guān)系的主體，積極保護勞動者合法權(quán)益。本案中，上訴人忠旺公司將涉案工程發(fā)包給借用松江匯鑫公司資質(zhì)進行工程施工的自然人孫鳳軍，被上訴人ＸＸ啟接受孫鳳軍的雇傭提供勞動并在勞動中遭受人身損害，因此在考量忠旺公司是否應(yīng)當承擔用工主體責任時可以參照上述通知的規(guī)定，但在司法審判實踐中能否以該條款的規(guī)定直接認定ＸＸ啟與忠旺公司之間成立勞動關(guān)系，殊值討論。二、在發(fā)包人將其承包的建筑工程違法轉(zhuǎn)包給不具備施工資質(zhì)的主體進行施工時，因其違反了法律的禁止性規(guī)定，因此在實際施工人所雇用的勞動者的權(quán)利遭受侵害時，其應(yīng)盡的法定義務(wù)理應(yīng)無法避免，包括依法向勞動者支付勞動報酬、支付人身損害賠償金等：這應(yīng)當是上述通知第四條規(guī)定的制訂初衷。但是，勞動關(guān)系應(yīng)當依照直接用工的基本事實依法進行認定，因忠旺公司已將涉案工程轉(zhuǎn)包，并未直接聘用ＸＸ啟從事勞動，ＸＸ啟在勞動過程中也未直接接受忠旺公司的約束和管理，勞動報酬也不由忠旺公司直接發(fā)放，因此從上述基本事實來看，不能依據(jù)上述通知第四條的規(guī)定認定忠旺公司與ＸＸ啟之間成立勞動關(guān)系。三、《最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要（法辦〔2011〕42號）》第59條明確：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！睆脑摃h紀要的指導意義上來看，認定忠旺公司與ＸＸ啟之間成立勞動關(guān)系，顯然也沒有充分的法律依據(jù)。四、對于在勞動期間所遭受的人身損害，被上訴人ＸＸ啟可以以孫鳳軍、松江匯鑫公司及忠旺公司為被告，提起普通的民事訴訟。綜上所述，大慶忠旺鋁業(yè)有限公司的上訴請求成立，應(yīng)予支持；一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）黑0691民初1891號民事判決；二、大慶忠旺鋁業(yè)有限公司與ＸＸ啟之間不成立勞動關(guān)系。一審案件受理費10元、二審案件受理費10元，均由ＸＸ啟負擔。本判決為終審判決。