上訴人（原審被告）：大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司，住所地河北省滄州市運(yùn)河區(qū)永濟(jì)東路18號(hào)。法定代表人：郝書(shū)明，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：袁士好，男，1990年5月5日出生，漢族，大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司技術(shù)員，住黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)。委托訴訟代理人：王素娟，黑龍江諾成律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：黑龍江省牡丹江墾區(qū)朝陽(yáng)水泥有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省八五七農(nóng)場(chǎng)。法定代表人：劉天華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：楊長(zhǎng)青，黑龍江省八五七農(nóng)場(chǎng)法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（原審第三人）：馬勇，男，1978年10月22日出生，滿族，職業(yè)不詳，住黑龍江省五常市。原審第三人：黑龍江省綏化農(nóng)墾振寰水利工程有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省綏化市北林區(qū)團(tuán)結(jié)街5委34組189號(hào)。法定代表人：唐鐵環(huán)，該公司經(jīng)理。

上訴人大元公司上訴稱：原審法院同意被上訴人朝陽(yáng)公司撤回對(duì)原審被告張春的起訴程序違法。判決關(guān)于涉案工程層層分包的相關(guān)事實(shí)不清，存在遺漏。上訴人在原審中提供的證據(jù)能夠證明上訴人已將承建的鑫仁澤糧食及深加工建設(shè)工程項(xiàng)目基礎(chǔ)工程部分，以包工、包料的形式分包給原審第三人振寰公司，并在省農(nóng)墾總局住建局備案。振寰公司又將其中1、3、5糧倉(cāng)土建部分工程分包給被上訴人馬勇，并明確約定馬勇負(fù)責(zé)全部材料采購(gòu)。被上訴人朝陽(yáng)公司提供的證據(jù)《水泥銷售合同》、欠據(jù)和收據(jù)上，上訴人沒(méi)有加蓋任何具有法律效力的備案公章，僅《水泥銷售合同》上加蓋了大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司鑫仁澤倉(cāng)儲(chǔ)及精深加工八五八工程項(xiàng)目部的章，且該合同上所載明的購(gòu)買方為1、3、5庫(kù)房工地、八五八工程項(xiàng)目部的法定代表人為張春；欠條上載明的欠款事由為張春施工隊(duì)使用朝陽(yáng)水泥公司水泥，欠款人為張春、唐海君，收據(jù)上載明的收貨人為張春。原審判決關(guān)于張春簽名的真實(shí)性和《水泥銷售合同》履行的事實(shí)不清，證據(jù)不足。在上訴人承建涉案工程期間，曾與朝陽(yáng)公司簽訂水泥買賣合同并進(jìn)行結(jié)算，則朝陽(yáng)公司對(duì)上訴人簽訂合同使用合同專用章而非項(xiàng)目部章是明知的，如張春簽名真實(shí)，則結(jié)合朝陽(yáng)公司與張春結(jié)算并要求張春出具欠據(jù)，一直向張春催要欠款的事實(shí)，可以證明朝陽(yáng)公司明知該份《水泥銷售合同》及相應(yīng)欠款與上訴人無(wú)關(guān)，張春系合同相對(duì)方，是真實(shí)的買受人，依法承擔(dān)清償水泥款的責(zé)任。原審判決適用法律錯(cuò)誤，張春的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。本案在涉案工程存在層層分包情況下，違反合同相對(duì)性原則，判令由并非合同相對(duì)方的上訴人承擔(dān)給付責(zé)任，沒(méi)有法律依據(jù)。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求依法撤銷原審判決，駁回朝陽(yáng)公司對(duì)上訴人的訴訟請(qǐng)求；一二審訴訟費(fèi)用由朝陽(yáng)公司負(fù)擔(dān)。被上訴人水泥公司辯稱，在簽訂《水泥銷售合同》前，被上訴人調(diào)查過(guò)張春，得知張春確實(shí)在鑫仁澤的工地為大元公司工作，并要求張春在簽訂水泥合同加蓋大元建業(yè)項(xiàng)目部的印章。并且水泥直接送到大元建業(yè)的工地。在簽訂合同時(shí)，上訴人未向被上訴人提供轉(zhuǎn)包合同，被上訴人有理由相信張春是代理大元工作，其行為能夠代表大元公司。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分。上訴人是否分包與被上訴人沒(méi)有關(guān)系，其分包行為沒(méi)有對(duì)外公示，也未經(jīng)發(fā)包方同意。而且大元公司在與鑫仁澤公司簽訂合同時(shí)明確承諾不轉(zhuǎn)包、分包。即使將該工程項(xiàng)目分包，該合同未對(duì)外公示，僅能約束合同相對(duì)人，不能用來(lái)對(duì)抗合同之外的第三人。上訴人對(duì)張春所使用的公章是知曉的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)該公章產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任。公司不能對(duì)同一印章的效力在不同的交易或訴訟中做不同的選擇，只要公司在某一場(chǎng)合使用過(guò)，則該印章在另一交易中的使用均應(yīng)有效。備案中，大元公司代理人在庭審中承認(rèn)該項(xiàng)目部章的存在，但只承認(rèn)在內(nèi)業(yè)管理中使用。大元公司不能認(rèn)定使用在現(xiàn)場(chǎng)簽證上的章有效，加蓋在水泥銷售合同上的印章無(wú)效，這是起碼的法理原則。被上訴人與上訴人簽訂合同時(shí)善意無(wú)過(guò)失的。被上訴人在簽訂合同欠到上訴人的工地進(jìn)行了調(diào)查，考察了項(xiàng)目的真實(shí)性和張春是否為工地工作人員；在黃偉在場(chǎng)的情況下要求在合同上加蓋項(xiàng)目部的公章；最后由張春在加蓋公章的合同上簽字確認(rèn)，以確定收貨人的身份。這些都表明了被上訴人是善意的。請(qǐng)求依法維持原審判決。水泥公司訴訟請(qǐng)求：判決張春與大元公司連帶給付水泥款本息358188元。庭審中，水泥公司變更訴訟請(qǐng)求為：判決大元公司、振寰公司給付水泥款314200元及自2017年1月1日至2017年10月30日逾期付款違約金16168元（314200元×4.75%÷12×10個(gè)月×130%）。原審法院經(jīng)審理查明，大元公司是鑫仁澤倉(cāng)儲(chǔ)公司發(fā)包的鑫仁澤施工項(xiàng)目中標(biāo)人，2016年7月25日，大元公司與鑫仁澤倉(cāng)儲(chǔ)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，確定由大元公司承建鑫仁澤施工項(xiàng)目鋼構(gòu)平房倉(cāng)施工，雙方約定“承包人保證在實(shí)際施工過(guò)程中不將該工程轉(zhuǎn)包或分包”。同日，大元公司與振寰公司簽訂合同，將鑫仁澤施工項(xiàng)目中部分基礎(chǔ)工程交由振寰公司施工，其中包括1號(hào)、2號(hào)、3號(hào)、4號(hào)、5號(hào)糧倉(cāng)基礎(chǔ)，約定由大元公司組建項(xiàng)目管理班子，負(fù)責(zé)與業(yè)主監(jiān)理設(shè)計(jì)及有關(guān)部門聯(lián)系協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)工作關(guān)系，標(biāo)牌按大元公司標(biāo)準(zhǔn)化工地要求設(shè)置。雙方已按上述約定履行。大元公司承建該工程期間，張春在工地負(fù)責(zé)部分工程施工。工程款由大元公司向鑫仁澤倉(cāng)儲(chǔ)公司結(jié)算。2016年8月10日，張春與水泥公司簽訂水泥銷售合同，甲方為水泥公司，乙方為大元公司（1、3、5庫(kù)房）。合同約定，甲方向乙方提供型號(hào)為p.o42.5的水泥,單價(jià)為350元/噸；交貨及驗(yàn)收方式是送達(dá)工地，乙方驗(yàn)收后，出具驗(yàn)收單據(jù)；結(jié)算方式是運(yùn)費(fèi)30元/噸，卸車費(fèi)10元/噸，由乙方與司機(jī)結(jié)算，水泥款按批次結(jié)算，按工地?fù)芸钸M(jìn)度進(jìn)行，每批次為500噸；乙方必須提前一天通知甲方供貨計(jì)劃及便利的運(yùn)輸、卸車、驗(yàn)收條件。合同乙方位置蓋有大元公司八五八項(xiàng)目部印章，張春在合同上簽字。2016年8月至10月，水泥公司先后25次將水泥運(yùn)至大元公司在八五八農(nóng)場(chǎng)清河分場(chǎng)的鑫仁澤施工項(xiàng)目工地，其中型號(hào)32.5水泥10噸，型號(hào)42.5水泥1120噸。大元公司八五八項(xiàng)目部驗(yàn)收合格后，每次均出具收據(jù)，張春在收據(jù)上簽字。大元公司已將上述水泥用于鑫仁澤施工項(xiàng)目。水泥公司到大元公司工地索要工程款，張春與水泥公司核賬后，于2016年11月22日、12月10日先后給水泥公司出具欠據(jù)2份，確認(rèn)使用水泥公司型號(hào)32.5袋裝水泥10噸,型號(hào)42.5袋裝水泥1120噸，欠水泥公司水泥款及水泥運(yùn)費(fèi)314200元，欠款單位為大元集團(tuán)清河工地，欠款人張春。另查明，大元公司承建鑫仁澤施工項(xiàng)目期間，施工現(xiàn)場(chǎng)有大元公司八五八項(xiàng)目部和項(xiàng)目部印章。大元公司在向發(fā)包方提交夜間施工報(bào)告和接收監(jiān)理方監(jiān)理工程師通知單中使用過(guò)項(xiàng)目部印章。再查明，水泥公司在起訴前向本院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求對(duì)大元公司在鑫仁澤倉(cāng)儲(chǔ)公司的工程款1459352.6元予以保全。本院裁定準(zhǔn)許。后根據(jù)水泥公司申請(qǐng)解除對(duì)其中1089352.6元的保全。原審法院認(rèn)為，張春以大元公司名義簽訂合同，在合同上加蓋大元公司八五八項(xiàng)目部印章，其行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象。大元公司不認(rèn)可成立了項(xiàng)目部、有項(xiàng)目部印章，也不認(rèn)可將項(xiàng)目部印章交給張春使用，但大元公司與發(fā)包方、監(jiān)理方書(shū)面往來(lái)中使用過(guò)該枚印章，該印章在鑫仁澤施工項(xiàng)目中使用代表大元公司意思。張春與水泥公司簽訂合同期間是大元公司工地施工人員，水泥公司在大元公司工地施工建設(shè)期間，前后25次將水泥運(yùn)送至大元公司的標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)置工地，出面簽字確認(rèn)收貨的都是張春，張春簽訂合同、接收水泥的行為大元公司未質(zhì)疑，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條第一款、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條的規(guī)定，大元公司知道張春以大元公司名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意，認(rèn)定水泥公司善意無(wú)過(guò)失，張春的行為屬于表見(jiàn)代理，大元公司八五八項(xiàng)目部是合同相對(duì)人，其權(quán)利義務(wù)由大元公司承擔(dān)。張春出具的欠據(jù)是對(duì)大元公司與水泥公司合同履行情況的結(jié)算，雖有部分水泥超出合同約定范圍，但根據(jù)約定供貨計(jì)劃由大元公司通知，且大元公司進(jìn)行了接收并將水泥用于工程建設(shè)，認(rèn)定雙方買賣關(guān)系成立?，F(xiàn)大元公司將收到的水泥全部用于工程施工，大元公司未提供證據(jù)證實(shí)張春的結(jié)算數(shù)額不正確，對(duì)水泥公司要求大元公司支付水泥款及車費(fèi)的主張予以支持。另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條第四款的規(guī)定，買賣合同沒(méi)有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。水泥公司主張大元公司給付2017年1月1日至10月30日期間的逾期付款違約金16168元不超過(guò)按上述解釋計(jì)算的結(jié)果（中國(guó)人民銀行2015年10月24日后一至五年期貸款利率為4.75%，罰息利率在貸款利率基礎(chǔ)水平上加收30%-50%。314200元×4.75%÷12×10個(gè)月×130%＝16168.21元），對(duì)原告該項(xiàng)主張予以支持。原告主張振寰公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。馬勇不是合同相對(duì)人亦不承擔(dān)還款責(zé)任。大元公司提出的其已將工程分包，不承擔(dān)付款責(zé)任的抗辯意見(jiàn)和張春是合同相對(duì)人的抗辯意見(jiàn)，因分包合同僅具有內(nèi)部約束力，無(wú)對(duì)抗不知情第三人效力，不予采納。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條第一款，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第三十六條、第四十九條、第一百五十九條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條第四款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第二百四十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付黑龍江省牡丹江墾區(qū)朝陽(yáng)水泥有限責(zé)任公司水泥款314200元，逾期付款違約金16168元，合計(jì)330368元；二、第三人黑龍江省綏化農(nóng)墾振寰水利工程有限責(zé)任公司、馬勇不承擔(dān)責(zé)任。案件受理費(fèi)6256元，由大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司承擔(dān)。訴前財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由黑龍江省牡丹江墾區(qū)朝陽(yáng)水泥有限責(zé)任公司承擔(dān)2630元，由大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司承擔(dān)2370元被上訴人馬勇未提出答辯意見(jiàn)。原審第三人振寰公司未提出答辯意見(jiàn)。本院二審經(jīng)審理查明，確認(rèn)原審查明的事實(shí)及證據(jù)。
上訴人大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱大元公司）因與被上訴人黑龍江省牡丹江墾區(qū)朝陽(yáng)水泥有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱水泥公司）、原審第三人黑龍江省綏化農(nóng)墾振寰水利工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱振寰公司）、原審第三人馬勇買賣合同糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院（2017）黑8108民初934號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月7日立案受理后，依法組成合議庭，并于6月12日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人大元公司委托代理人王素娟，被上訴人水泥公司委托代理人楊長(zhǎng)青到庭參加訴訟。被上訴人馬勇及原審第三人振寰公司經(jīng)依法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，張春以上訴人大元公司名義與被上訴人朝陽(yáng)公司簽訂《水泥銷售合同》，在合同上加蓋大元公司八五八項(xiàng)目部印章，該印章大元公司在鑫仁澤施工項(xiàng)目中與發(fā)包方、監(jiān)理方書(shū)面往來(lái)中多次使用。張春與水泥公司簽訂合同期間是大元公司工地施工人員，水泥公司在大元公司工地施工建設(shè)期間為其運(yùn)送水泥，且水泥運(yùn)至鑫仁澤施工項(xiàng)目工地，接收水泥，確認(rèn)收貨的都是張春，張春簽訂合同、接收水泥的行為大元公司未提出質(zhì)疑，張春的行為屬于表見(jiàn)代理。大元公司八五八項(xiàng)目部是合同相對(duì)人，原審認(rèn)定大元公司應(yīng)承擔(dān)給付貨款責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。大元公司提出的上訴理由沒(méi)有證據(jù)支持，且不符合相關(guān)法律規(guī)定，不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)，第一百四十四條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)6256元，由上訴人大元建業(yè)集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　胡　勇
審判員　劉衛(wèi)中
審判員　高令江

書(shū)記員：胡笑揚(yáng)